TF 1C_​177/​2022 du 22 juillet 2022.

I/​ Prolégomènes contex­tuels et indépendance

Un récent arrêt du Tribunal fédé­ral suscite un inté­rêt marqué dans le champ de la trans­pa­rence, nonobs­tant le fait que la ques­tion à résoudre était prin­ci­pa­le­ment celle de la qualité pour recou­rir du Chimiste canto­nal valai­san (consi­dé­rants 2.2.1 à 2.2.3).

L’état de fait de cet arrêt permet toute­fois de comprendre qu’une asso­cia­tion avait formulé une demande de consul­ta­tion des rapports d’ana­lyse d’eau potable de diverses communes du Haut-Valais auprès du Service valai­san de l’environnement (SEN).

Dans le canton du Valais, la qualité de l’eau (spéci­fi­que­ment dans le Haut-Valais) fait l’objet d’une foul­ti­tude d’interrogations, suite notam­ment à une pollu­tion massive au mercure. Ces inter­ro­ga­tions ont engen­dré des procé­dures diverses dont la plus emblé­ma­tique avait trait à l’accès au rapport histo­rique de cette pollu­tion¹

Pour en savoir plus, une demande d’accès à l’arrêt canto­nal du 14 février 2022 (dans la cause A1 21 68² ayant été porté au Tribunal fédé­ral a été formu­lée et celui-ci a été remis dans une version non anonymisée.

Les requé­rants ont opté pour la voie admi­nis­tra­tive clas­sique, aux fins d’accéder aux infor­ma­tions solli­ci­tées, en lieu et place de la procé­dure en trans­pa­rence prévue par le droit valaisan.

II/​ L’arrêt du Tribunal fédé­ral du 22 juillet 2022 (1C_​177/​2022)

Le Chimiste canto­nal avait refusé la demande de rensei­gne­ment formu­lée par l’association pour la défense du sol agri­cole (ADSA), respec­ti­ve­ment l’avait décla­rée irre­ce­vable. Il l’avait trans­mise aux communes concer­nées comme objet de leur compé­tence. L’association de droit public avait alors recouru auprès de la Cour de droit public du Tribunal canto­nal, avec succès. Le Chimiste avait recouru auprès du Tribunal fédé­ral qui avait déclaré son recours irrecevable.

En substance, il ne se préva­lait d’aucune dispo­si­tion du droit canto­nal lui octroyant la qualité pour recou­rir. Il invo­quait la clause géné­rale de l’art. 89 de la loi sur le Tribunal fédé­ral (LTF), motif pris qu’en tant qu’or­gane du canton spéci­fi­que­ment chargé du contrôle des denrées alimen­taires selon l’art. 49 de la loi sur les denrées alimen­taires (LDAI) et les objets usuels et l’art. 3 de la loi valai­sanne d’ap­pli­ca­tion (LaLDAI/​VS) de cette loi, il serait touché comme un parti­cu­lier dans la mesure où l’ar­rêt atta­qué le contrain­drait à trans­mettre à des tiers des données et autres infor­ma­tions recueillies dans l’exer­cice de ses fonc­tions en viola­tion du respect de la confi­den­tia­lité due aux admi­nis­trés. Cet argu­ment n’a pas convaincu le Tribunal fédé­ral qui

« peine à discer­ner en quoi l’at­tri­bu­tion au Service canto­nal de la consom­ma­tion et des affaires vété­ri­naires de la compé­tence pour tran­cher une demande de consul­ta­tion de rapports d’ana­lyse d’eau potable touche­rait son chef de service comme n’im­porte quel parti­cu­lier, ni qu’elle attein­drait celui-ci de manière impor­tante dans ses préro­ga­tives de puis­sance publique ». 

La ques­tion liti­gieuse se résume ainsi, selon le Tribunal fédé­ral, à un conflit de compé­tence interne au canton quant à la juste appli­ca­tion de normes canto­nales et fédé­rales, insuf­fi­sant à rete­nir que le Chimiste canto­nal serait touché de manière quali­fiée dans ses préro­ga­tives de puis­sance publique et à lui recon­naître la qualité pour recou­rir au sens de l’art. 89 al. 1 LTF. Conséquemment, le recours a été déclaré irre­ce­vable. Comme le souligne à juste titre le Tribunal fédé­ral, il paraît éton­nant que le Chimiste canto­nal n’ait pas même produit une procu­ra­tion du Conseil d’État, l’autorisant à recou­rir, alors même que la partie adverse contes­tait formel­le­ment cette qualité.

III/​ L’arrêt canto­nal du 14 février 2022 (A1 21 68)³

Avant cette issue prévi­sible, la Cour de droit public du Tribunal canto­nal valai­san avait dû se pronon­cer sur le recours de l’ADSA contre le refus initial du Chimiste canto­nal. La demande de rensei­gne­ment initiale formu­lée le 30 novembre 2018 était très précise, puisqu’elle portait sur :

• les données issues du réseau de surveillance de la qualité des eaux souter­raines compre­nant plus de 50 piézo­mètres⁴ répar­tis entre Naters et Port-Valais ;
• les données des analyses de contrôle des eaux de la nappe phréa­tique desti­nées à l’alimentation des communes en eau potable de 2010 au jour de la requête ;
• toute conven­tion ayant lié l’État du Valais à son ancien chef de la protec­tion de l’environnement, au regard de la nouvelle acti­vité profes­sion­nelle de celui-ci⁵ ;
• les procé­dés d’analyse et les résul­tats des inves­ti­ga­tions sur la qualité des eaux où le Rhône a déjà été corrigé par son élar­gis­se­ment dans le cadre de R3, soit non seule­ment les analyses du SEN, mais égale­ment les analyses réali­sées par le Service valai­san de la consom­ma­tion et affaires vété­ri­naires (SCAV).

S’en sont suivi diffé­rents échanges entre les parties, avec une certaine pros­pé­rité, puisque certaines infor­ma­tions ont pu être obte­nues⁶. Le 23 décembre 2019, l’ADSA a déposé une demande formelle de consul­ta­tion auprès du SCAV en invo­quant les art. 4 et 5 de la Convention du 25 juin 1998 sur l’accès à l’information, la parti­ci­pa­tion du public au proces­sus déci­sion­nel et l’accès à la justice en matière d’environnement (Convention d’Aarhus), ainsi que sur les art. 9 de la loi valai­sanne sur l’information du public, la protec­tion des données et l’archivage (LIPDA/​VS) et 7 du règle­ment d’exécution de cette loi (ReLIPDA/​VS).

Le SCAV a solli­cité la liste des communes concer­nées, liste qui lui a été remise et qui concerne exclu­si­ve­ment des communes du Haut-Valais. Le Chimiste canto­nal a déclaré la demande de consul­ta­tion irre­ce­vable et l’a trans­mise aux communes concer­nées. Il a soutenu, pour ce qui avait trait aux analyses chimiques de l’eau distri­buée par les réseaux publics d’eau potable, ne pas être une véri­table auto­rité au sens de l’art. 3 al. 1 let. a ch. 1 et 4 LIPDA/​VS, dès lors qu’il n’agissait que comme manda­taire de quelques communes lui confiant ce type d’analyse dans le cadre de leur propre obli­ga­tion de contrôle. Il eût dû fallu s’adresser à ces dernières.

L’ADSA a déposé un recours contre cette déci­sion auprès du Conseil d’État valai­san qui l’a rejeté. Elle a ensuite saisi la Cour de droit public du Tribunal canto­nal en prenant des conclu­sions prin­ci­pales tendant à ce qu’il soit ordonné au Chimiste canto­nal de trans­mettre toutes les données d’analyse d’eau de nappes utili­sées pour l’eau potable des quinze communes haut-valaisannes.

Après avoir reconnu à l’ADSA un inté­rêt parti­cu­lier dans la présente cause (à tout le moins intel­lec­tuel au sens de la LIPDA, à l’aune de ses statuts), le Tribunal canto­nal examine la compé­tence du SCAV pour répondre à la demande de consultation.

Il le fait sur la base de l’art. 4 par. 1 let. a de la Convention d’Aarhus (article selon lequel les auto­ri­tés mettent à dispo­si­tion du public sans preuve d’intérêt parti­cu­lier les infor­ma­tions envi­ron­ne­men­tales qui leur sont deman­dées), de l’art. 10g de la Loi sur la protec­tion de l’environnement (LPE), ainsi que des normes canto­nales en matière de trans­pa­rence (celles de la LIPDA), dont l’application doit inter­ve­nir en harmo­nie avec les prin­cipes de la Convention d’Aarhus et de la LPE.

L’examen des normes appli­cables inter­vient par la suite, au prisme des dispo­si­tions de la LIPDA (notion d’autorités soumises à la trans­pa­rence, notion de docu­ments offi­ciels, notion de fichier détenu par une auto­rité et fina­le­ment notion de maître de fichier). En clair, il faut déter­mi­ner si les données des analyses d’eau de nappes utili­sées pour l’eau potable trans­mises par les quinze communes haut-valai­sannes consti­tuent des docu­ments offi­ciels et si la requête a été adres­sée à l’autorité qui a émis le docu­ment, respec­ti­ve­ment au maître du fichier.

La réponse est affir­ma­tive, puisque dans le canton du Valais l’eau souter­raine utili­sée comme eau potable prend le statut de denrée alimen­taire et que, selon la LaLDAI, le Chimiste canto­nal dirige leur contrôle (inspec­tion, prélè­ve­ment d’échantillons, analyses et contes­ta­tions) et qu’il peut effec­tuer des analyses, notam­ment à la demande de collec­ti­vi­tés publiques ou de tiers (art. 3 al. 2 let. f LaLDAI).

Le SCAV est donc au béné­fice de diffé­rentes attri­bu­tions (analyses bacté­rio­lo­giques des eaux, contrôle pério­dique des eaux potables, mais égale­ment inspec­tion des docu­ments d’autocontrôle, déten­tion des rapports sur l’analyse des eaux chimiques et bacté­rio­lo­giques des communes, etc.) et d’informations recueillies dans le cadre de l’accomplissement d’une tâche publique, qui consti­tuent des docu­ments offi­ciels. S’agissant préci­sé­ment du cas où le Chimiste canto­nal effec­tue des analyses à la demande de collec­ti­vi­tés, le Tribunal canto­nal est d’avis que cela fait partie de ses attri­bu­tions offi­cielles que les résul­tats consti­tuent égale­ment des docu­ments officiels.

Le Chimiste canto­nal préten­dait égale­ment être entravé dans l’ac­com­plis­se­ment des tâches étatiques qui lui sont dévo­lues en sa qualité d’or­gane d’exé­cu­tion de la LDAI, en tant que la remise des rapports d’ana­lyse liti­gieux ne garan­ti­rait plus aux admi­nis­trés le respect de la confi­den­tia­lité réser­vée aux art. 24 et 56 LDAI.

Le Tribunal canto­nal rappelle que le devoir de discré­tion ne consti­tue pas une dispo­si­tion spéciale réser­vée au sens de l’art. 12 al. 3 LIPDA, qui prime­rait les normes de trans­pa­rence visant à garan­tir l’accès aux docu­ments offi­ciels. Ces dispo­si­tions ne visent en réalité qu’à fixer sur le papier l’obligation de garder le secret des manda­taires externes⁷.

En défi­ni­tive, le SCAV est reconnu déte­nir des données couvertes par la requête, données obte­nues dans le cadre de l’accomplissement d’une tâche publique en qualité d’autorité. Ces données sont des docu­ments offi­ciels au sens de la LIPDA. En ce qui concerne les analyses effec­tuées par le SCAV lui-même, le service a agi comme auto­rité ayant émis le docu­ment offi­ciel et c’est bien à lui qu’il faut s’adresser pour formu­ler une demande d’accès. Finalement, le SCAV détient les autres docu­ments en sa posses­sion (dont les rapports sur les analyses d’eau chimiques et bacté­rio­lo­giques des communes) en sa qualité de maître de fichier, ce qui permet égale­ment de lui adres­ser une demande d’accès.

IV/​ Conclusions et perspectives

Un chimiste canto­nal qui n’agit pas comme auto­rité, mais comme un manda­taire lorsqu’il effec­tue des analyses de la qualité chimique de l’eau potable. Il fallait oser une telle audace juri­dique. Tout comme il fallait mani­fes­ter une véri­table appé­tence pour le risque, en saisis­sant le Tribunal fédé­ral d’un recours, sans être au béné­fice d’une procu­ra­tion du Conseil d’État et, après contes­ta­tion de la qualité pour recou­rir, pour ne pas même la produire. L’issue de la procé­dure était atten­due et elle est parfai­te­ment logique.

Dans un contexte aussi sensible de pollu­tion envi­ron­ne­men­tale massive au mercure (notam­ment de l’eau), il est non seule­ment illi­cite, mais égale­ment inap­pro­prié de trai­ter de la sorte une demande de rensei­gne­ment. Comme à l’accoutumée⁸, l’administration canto­nale valai­sanne devient muette, lorsqu’il s’agit de permettre au citoyen d’appréhender les risques pour la santé. Or, si un risque existe, s’opposer de manière systé­ma­tique à l’exercice de la trans­pa­rence pour­rait enga­ger la respon­sa­bi­lité du canton du Valais.

Désormais une nouvelle déci­sion doit être prise par le SCAV et il faudra voir si celui-ci tentera de tirer parti du consi­dé­rant du Tribunal fédé­ral consa­cré au devoir de discré­tion pour refu­ser une nouvelle fois l’accès ou si la leçon aura été apprise.

1. RVJ 2018, p. 46 ss., étant précisé que cette publi­ca­tion ne repro­duit qu’in parte qua le juge­ment du 10 novembre 2017 (A1 17 31), lequel n’est, malgré son impor­tance, singu­liè­re­ment pas inté­gra­le­ment dispo­nible sur le site des arrêts du Tribunal canto­nal valai­san (https://​www​.vs​.ch/​w​e​b​/​t​r​i​b​u​n​a​u​x​/​j​u​r​i​s​p​r​u​d​e​nce).
2. Cet arrêt n’est pas dispo­nible à l’heure où ces lignes sont écrites (15.10.2022) ; consta­ter que les arrêts qui traitent de la trans­pa­rence demeurent occultes inter­pelle ; il convient de rappe­ler à cet égard que la motion n° 6.0074, au terme de laquelle il a été solli­cité que tous les arrêts du Tribunal canto­nal soient publiés, a été accep­tée par le Grand conseil valai­san le 5 août 2018 ; consé­quem­ment l’art. 38 de la loi du 11 février 2009 sur l’organisation de la Justice  a été modi­fié et il est entré en vigueur le 1^er janvier 2021 ; le texte de l’alinéa 1^er let. a est clair, puisqu’il prévoit la publi­ca­tion par le Tribunal canto­nal de ses pronon­cés finaux et partiels rendus sur le fonds.)
3. Compte tenu du fait que l’ar­rêt n’est pas publié sur le site du Tribunal canto­nal valai­san, celui-ci est dispo­nible sur demande auprès de l’auteur
4. Pour contrôle les nappes phréa­tiques, des piézo­mètres sont utili­sés ; il s’agit de forage non exploité qui permet la mesure du niveau de l’eau souter­raine en un point donné de la nappe.
5. Le Chef du Service de l’Environnement avait démis­sionné pour rejoindre la Lonza à Viège, soit la société accu­sée de la pollu­tion au mercure, sur laquelle il inves­ti­guait précisément.
6. Notamment rela­ti­ve­ment à l’ab­sence de l’exis­tence d’une conven­tion liant l’État du Valais à son ancien Chef de service
7. Selon le Tribunal fédé­ral, l’ar­rêt atta­qué ne va pas au-delà du constat de la compé­tence du Service canto­nal de la consom­ma­tion et des affaires vété­ri­naires pour statuer sur la demande de consul­ta­tion de l’in­ti­mée et ne le contraint pas à lui remettre les rapports liti­gieux. Certes, la Cour de droit public a égale­ment souli­gné que selon le Message du Conseil fédé­ral rela­tif à la LDAI, le devoir de discré­tion ancré à l’ art. 56 LDAI ne dépas­sait pas celui qui procé­dait de l’art. 22 de la Loi fédé­rale du 24 mars 2000 sur le person­nel de la Confédération et ne consti­tuait pas une dispo­si­tion spéciale réser­vée au sens de l’art. 4 de la loi sur la trans­pa­rence propre à justi­fier que le Service canto­nal de la consom­ma­tion et des affaires vété­ri­naires se déclare incom­pé­tent. Elle ne s’est en revanche pas pronon­cée sur l’ap­pli­ca­tion de l’art. 24 al. 4 LDAI aux rapports d’ana­lyse liti­gieux et lui a renvoyé la cause non pas pour qu’il les trans­mette à l’in­ti­mée, mais unique­ment pour qu’il rende une nouvelle déci­sion à ce sujet. Le Service canto­nal de la consom­ma­tion et des affaires vété­ri­naires conserve ainsi une pleine lati­tude de déci­sion sur cette ques­tion qui fonde­rait, selon le Chimiste canto­nal, son inté­rêt digne de protec­tion à recourir.
8. Cf. arrêt publié à la RVJ 2018 p. 46 ss.