Recommandations du PFPDT du 27 novembre 2023 

Le dimanche 19 mars 2023, alors que Credit Suisse était en pleine tour­mente depuis plusieurs jours, le Conseil fédé­ral a tenu une confé­rence de presse histo­rique lors de laquelle il a annoncé l’ac­qui­si­tion de Credit Suisse par UBS. À cette fin, le Conseil fédé­ral a adopté quelques jours aupa­ra­vant, le 16 mars 2023, une Ordonnance sur les prêts d’aide sous forme de liqui­di­tés et l’octroi par la Confédération de garan­ties du risque de défaillance pour les prêts d’aide sous forme de liqui­di­tés de la Banque natio­nale suisse à des banques d’importance systé­mique (RO 2023 135 ; ci-après « Ordonnance »).

L’art. 6 al. 3 de l’Ordonnance compre­nait notam­ment une exclu­sion au droit d’accès en vertu de la loi du 17 décembre 2004 sur la trans­pa­rence (LTrans) portant sur certaines infor­ma­tions et données échan­gées, respec­ti­ve­ment trai­tées, par le Département fédé­ral des finances (DFF), la FINMA et la Banque natio­nale, ainsi que le Contrôle fédé­ral des finances et les tiers char­gés de l’exécution de l’Ordonnance. Selon le commen­taire de l’Ordonnance du 16 mars 2023 publié par le DFF, l’al. 3 consti­tuait une dispo­si­tion spéciale au sens de l’art. 4 let. a LTrans qui était justi­fiée par la « sensi­bi­lité avérée » des infor­ma­tions et données des deux établis­se­ments bancaires concer­nés lesquelles contiennent des secrets d’affaires ou de fabri­ca­tion au sens de la LTrans. Par ailleurs, l’exception à la LTrans visait à garan­tir que les unités admi­nis­tra­tives char­gées de l’exécution de l’Ordonnance reçoivent rapi­de­ment toutes les infor­ma­tions perti­nentes de la part des deux établis­se­ments bancaires concer­nés, sans crainte d’une divul­ga­tion publique.

Néanmoins, entre le 20 mars et le 26 juin 2023, plusieurs jour­na­listes ont adressé des demandes d’accès, sur la base de l’art. 10 LTrans, au Secrétariat géné­ral du DFF (SG-DFF) et au Secrétariat d’État aux ques­tions finan­cières inter­na­tio­nales (SFI) pour obte­nir des infor­ma­tions et docu­ments concer­nant l’acquisition de Credit Suisse par UBS.

Sans surprise, les demandes d’accès ont toutes été refu­sées par les deux auto­ri­tés, sur la base de l’art. 6 al. 3 de l’Ordonnance en rela­tion avec l’art. 4 let. a LTrans, et les deman­deurs ont déposé une demande de média­tion auprès du PFPDT (art. 13 LTrans).

A l’issue de la procé­dure de média­tion, le PFPDT a rendu neuf recom­man­da­tions au contenu large­ment simi­laire, à l’exception d’un cas (deman­deur A.2) où le SG-DFF n’avait préten­du­ment pas iden­ti­fié de docu­ments offi­ciels. Selon le SG-DFF, les domaines défi­nis par le deman­deur dans sa demande d’accès étaient très précis et aucun docu­ment offi­ciel n’avait pu être iden­ti­fié. Si tel devait être le cas, on peut se deman­der pour­quoi le SG-DFF a refusé l’accès à des infor­ma­tions et docu­ments qui n’existaient pas. Par ailleurs, le PFPDT se ques­tionne, à notre sens à juste titre, sur la manière de procé­der du SG-DFF, au regard de l’art. 3 al. 1 OTrans qui commande à l’autorité de rensei­gner le deman­deur sur les docu­ments offi­ciels acces­sibles et de l’assister dans ses démarches. En effet, cette manière de procé­der est d’autant plus ques­tion­nable quand on sait que, en l’espèce, c’est le SG-DFF qui a expres­sé­ment prié le deman­deur de préci­ser sa demande d’accès en indi­quant clai­re­ment le domaine visé.

Dans les huit autres recom­man­da­tions, le PFPDT a commencé par analy­ser l’applicabilité de la LTrans à la BNS et la FINMA (en prin­cipe exclue selon l’art. 2 al. 2 LTrans). Contrairement au raison­ne­ment adopté dans une précé­dente recom­man­da­tion, le PFPDT a estimé que les docu­ments produits par la FINMA ou la BNS restaient exclus de l’accès en vertu de la LTrans, même s’ils ont été commu­ni­qués à une auto­rité soumise à cette loi. La seule excep­tion, appli­cable aux cas d’espèce, concer­nait les docu­ments qui n’ont pas été établis dans l’accomplissement d’une tâche publique, mais en repré­sen­ta­tion ou sur mandat d’une auto­rité soumise à la LTrans. Le PFPDT souhai­tait en effet éviter que le Conseil fédé­ral ou ses dépar­te­ments puissent vider le prin­cipe de la trans­pa­rence de sa substance en exter­na­li­sant des tâches de l’administration fédérale.

Le PFPDT a ensuite examiné la possi­bi­lité d’exclure l’application de la LTrans au moyen d’une ordon­nance, dès lors que l’art. 4 let. a LTrans réserve cette possi­bi­lité aux dispo­si­tions spéciales d’une loi fédé­rale. Le PFPDT rele­vait que l’Ordonnance était fondée sur les art. 184 al. 3 et 185 al. 3 de la Constitution, dont les ordon­nances peuvent rempla­cer une loi formelle et conte­nir des dispo­si­tions impor­tantes fixant des règles de droit (art. 164 al. 1 Cst.), ainsi que servir de base à de graves restric­tions des droits fonda­men­taux. Tout en lais­sant aux tribu­naux le soin de tran­cher la ques­tion, le PFPDT a tout de même constaté qu’il exis­tait des doutes quant à la consti­tu­tion­na­lité et la léga­lité de l’art. 6 al. 3 de l’Ordonnance, en parti­cu­lier concer­nant les condi­tions de néces­sité et de proportionnalité.

Par ailleurs, le PFPDT s’est notam­ment penché sur le champ d’application tempo­rel de l’art. 6 al. 3 de l’Ordonnance, qui est entrée en vigueur le 16 mars 2023 à 20h00 (art. 15 al. 1 de l’Ordonnance). Après avoir constaté que l’Ordonnance ne conte­nait aucune dispo­si­tion réglant la rétro­ac­ti­vité, et qu’aucun indice ne permet­tait de conclure qu’une véri­table rétro­ac­ti­vité était voulue, le PFPDT est arrivé à la conclu­sion que l’art. 6 al. 3 de l’Ordonnance trou­vait unique­ment appli­ca­tion pour les docu­ments établis ou reçus après son entrée en vigueur.

Il est inté­res­sant de noter que l’art. 6 al. 3 de l’Ordonnance a été abrogé avec effet au 15 septembre 2023, selon une modi­fi­ca­tion adop­tée le 6 septembre 2023 par le Conseil fédé­ral (qui répon­dait le même jour à la motion 23.3587 « Non à l’ex­clu­sion du prin­cipe de la trans­pa­rence »). L’Ordonnance avait une durée initiale de six mois, soit jusqu’au 16 septembre 2023, et le Conseil fédé­ral a ainsi décidé de ne proro­ger (jusqu’au 16 mars 2027) que les dispo­si­tions rela­tives au contrat entre Credit Suisse et la BNS concer­nant des prêts d’aide supplé­men­taires sous forme de liqui­di­tés. Cette modi­fi­ca­tion et son commen­taire ne donnent toute­fois aucune expli­ca­tion sur l’abrogation de l’art. 6 al. 3 l’Ordonnance.

Dans ses recom­man­da­tions, le PFPDT est arrivé à la conclu­sion que la réserve de la LTrans trou­vait unique­ment appli­ca­tion pour la période entre son entrée en vigueur et son abro­ga­tion. Le PFPDT s’est mani­fes­te­ment basé sur le droit en vigueur au moment du dépôt des demandes d’accès, mais on peut tout de même se deman­der s’il n’aurait pas dû statuer sur la base du droit en vigueur au moment où il a rendu ses recom­man­da­tions, soit après l’abrogation de l’art. 6 al. 3 de l’Ordonnance, qui était plus favo­rable à la transparence.

Quoiqu’il en soit, même s’il n’existait plus de motif spécial d’exclusion, les prin­cipes géné­raux de trans­pa­rence expo­sés ci-après restent dans tous les cas appli­cables. En effet, pour tous les docu­ments soumis à la LTrans, il convient d’examiner s’il existe une excep­tion permet­tant de limi­ter, diffé­rer ou refu­ser le droit d’accès (art. 7 LTrans).

Dans ses recom­man­da­tions, le PFPDT a retenu unique­ment le premier motif invo­qué (basé sur l’art. 7 al. 1 let. a LTrans) en esti­mant qu’il est suffi­sam­ment plau­sible que la divul­ga­tion de certains docu­ments ou de certaines infor­ma­tions puisse entra­ver de manière notable la libre forma­tion de l’opinion et de la volonté de la CEP. Le PFPDT a ainsi recom­mandé à l’autorité d’entreprendre un tri pour iden­ti­fier ces docu­ments, dont l’accès pourra être différé jusqu’à la fin des travaux de la CEP. Pour l’heure, il est prévu que les travaux d’enquête propre­ment dits s’étendent jusqu’au début de la session de prin­temps 2024 et le rapport final n’est ainsi vrai­sem­bla­ble­ment pas attendu avant l’été 2024 au plus tôt.

En revanche, le PFPDT a écarté toutes les autres excep­tions (art. 7 al. 1 let. b, c, d, f, et g LTrans, ainsi que art. 8 al. 1 LTrans) en consi­dé­rant que les argu­ments de l’autorité (qui porte le fardeau de la preuve) n’atteignaient, en l’état, pas un degré de moti­va­tion suffi­sant et que la présomp­tion en faveur du libre accès n’avait ainsi pas été renversée.

Nous notons que la tâche de l’autorité n’était pas aisée puisqu’elle était censée indi­quer de manière suffi­sam­ment précise quelles infor­ma­tions étaient concer­nées pour chaque excep­tion, sans divul­guer d’informations sensibles. Comment en dire assez, sans en dire trop ? Cela est parti­cu­liè­re­ment ardu lorsque le PFPDT exige de l’autorité qu’elle indique quelles infor­ma­tions sont spéci­fi­que­ment concer­nées par des discus­sions confi­den­tielles avec des parte­naires inter­na­tio­naux ou des auto­ri­tés étran­gères, ou encore qu’elle démontre concrè­te­ment et en détail dans quelle mesure une infor­ma­tion est proté­gée par le secret d’affaires.

Le PFPDT n’a toute­fois pas exclu que certaines infor­ma­tions conte­nues dans les docu­ments deman­dés soient suscep­tibles de compro­mettre les inté­rêts de la Suisse en matière de poli­tique exté­rieure et ses rela­tions inter­na­tio­nales (art. 7 al. 1 let. d LTrans) ou puissent compro­mettre les inté­rêts de la poli­tique écono­mique ou moné­taire de la Suisse (art. 7 al. 1 let. f LTrans). Selon le PFPDT, l’autorité restait libre de démon­trer, notam­ment dans le cadre de la procé­dure de déci­sion faisant suite aux recom­man­da­tions, la réali­sa­tion des éléments consti­tu­tifs des diffé­rentes exceptions.

Sur la base de l’art. 15 al. 2 LTrans, le PFPDT a enfin recom­mandé aux deux auto­ri­tés, si elles déci­daient de limi­ter l’accès, de rendre direc­te­ment des déci­sions selon l’art. 5 PA (celles-ci pouvaient égale­ment être deman­dées dans les 10 jours qui suivent la récep­tion des recom­man­da­tions par les deman­deurs, selon l’art. 15 al. 1 LTrans). Les déci­sions devaient être rendues dans un délai de 20 jours à comp­ter de la date de récep­tion des recom­man­da­tions ou des requêtes en déci­sion (art. 15 al. 3 LTrans). Nous compre­nons que les auto­ri­tés ont rendu leurs déci­sions de refus d’accès avant les fêtes de fin d’année.

Les deman­deurs ont main­te­nant la possi­bi­lité de recou­rir au Tribunal admi­nis­tra­tif fédé­ral dans les 30 jours qui suivent la noti­fi­ca­tion des déci­sions. À ce jour, les délais de recours, qui ont été suspen­dus du 18 décembre au 2 janvier inclus (art. 22a al. 1 let. c PA), ne sont vrai­sem­bla­ble­ment pas encore échus. Enfin, si le refus d’accès devait être confirmé par le Tribunal admi­nis­tra­tif fédé­ral, les deman­deurs pour­ront encore s’adresser au Tribunal fédé­ral. Le chemin vers la trans­pa­rence risque donc d’être encore long et sinueux pour les demandeurs.

Cette affaire poli­ti­que­ment sensible permet de mettre en lumière certaines limites et problé­ma­tiques liées au prin­cipe de transparence.

Tout d’abord, on ne peut que regret­ter la créa­tion d’une nouvelle excep­tion à la LTrans, d’une portée symbo­lique forte mais inutile en pratique compte tenu de sa brève exis­tence. En effet, l’accès aux docu­ments offi­ciels aurait simple­ment pu, et peut toujours, être limité, différé ou refusé en invo­quant l’une des excep­tions de l’art. 7 LTrans, sans avoir recours à une clause d’exclusion qui a fina­le­ment été abro­gée avant même qu’une déci­sion ne soit rendue.

Par ailleurs, on peut égale­ment regret­ter un manque de dialogue mani­feste entre deman­deurs et auto­ri­tés. Les demandes d’accès étaient souvent formu­lées de manière extrê­me­ment larges et l’obtention de certains docu­ments parais­sait d’emblée vouée à l’échec (comme la liste des SMS ou WhatsApp échan­gés avec les repré­sen­tants de UBS ou Credit Suisse, ou encore les éven­tuels comptes rendus de réunions/​appels télé­pho­niques avec la Secrétaire d’État améri­caine au Trésor ou le Ministre britan­nique des finances). Il y a lieu de rappe­ler que la demande d’accès doit en prin­cipe être formu­lée de manière suffi­sam­ment précise (art. 10 al. 3 LTrans) pour permettre d’identifier les docu­ments deman­dés. Comme relevé dans le Message, la LTrans n’a en effet pas pour objet de trans­for­mer les auto­ri­tés en docu­men­ta­listes en les char­geant de procé­der à des recherches desti­nées à réunir pour le deman­deur une docu­men­ta­tion détaillée sur un sujet précis. Cette exigence ne doit toute­fois pas être inter­pré­tée de manière trop stricte et il suffit que le docu­ment soit iden­ti­fiable par l’autorité sans compli­ca­tions exces­sives. A la décharge des deman­deurs, les auto­ri­tés ne semblent pas avoir fait preuve d’une grande proac­ti­vité pour les rensei­gner sur les docu­ments offi­ciels exis­tants et les assis­ter dans leurs démarches. Les auto­ri­tés se sont limi­tées à reje­ter en bloc toutes les demandes d’accès, sans donner suite, même partiel­le­ment, à certaines demandes d’information (par exemple, la demande de C. compre­nait des ques­tions précises auxquelles une réponse aurait pu être appor­tée sans divul­guer de docu­ments sensibles).

En outre, la formu­la­tion large des demandes d’accès conduit à s’interroger sur la portée de la notion de « docu­ment offi­ciel ». A ce stade, les auto­ri­tés n’ont, semble-t-il, pas tiré argu­ment du fait qu’il n’existait, dans certains cas, pas de docu­ments offi­ciels au sens de l’art. 5 LTrans (à l’exception de la demande d’accès du deman­deur A.2 qui avait été refu­sée, avant de consta­ter devant le PFPDT qu’aucun docu­ment offi­ciel n’avait été iden­ti­fié). D’une part, le prin­cipe de trans­pa­rence ne saurait contraindre l’administration à établir un docu­ment qui n’existe pas. À cet égard, on peut se deman­der si les réunions/​discussions qui ont eu lieu dans l’urgence au mois de mars 2023 ont systé­ma­ti­que­ment fait l’objet de procès-verbaux ou comptes rendus. D’autre part, certains docu­ments pour­raient ne pas être consi­dé­rés comme des docu­ments offi­ciels au motif qu’ils n’ont pas atteint leur stade défi­ni­tif d’élaboration (art. 5 al. 3 let. b LTrans et art. 1 al. 2 OTrans) ou qu’ils sont desti­nés à l’usage person­nel (art. 5 al. 3 let. c LTrans et art. 1 al. 3 OTrans). Ces points seront peut-être soule­vés à un stade ulté­rieur de la procé­dure par les autorités.

Enfin, cette affaire met en lumière la problé­ma­tique déjà connue de la charge de travail admi­nis­tra­tive liée aux demandes d’accès (cf. la dernière modi­fi­ca­tion de la LTrans qui visait à inscrire la gratuité de l’accès aux docu­ments offi­ciels à l’art. 17 LTrans). Dans le cas d’espèce, les auto­ri­tés ont demandé plusieurs prolon­ga­tions de délais en raison du nombre extrê­me­ment élevé de docu­ments visés, qui a engen­dré une masse de travail excep­tion­nel­le­ment grande pour leurs colla­bo­ra­teurs, et de ressources en person­nel limi­tées. Au final, il aura fallu près de cinq mois aux auto­ri­tés pour réunir les docu­ments en vue de leur consul­ta­tion par le PFPDT. Pour une appli­ca­tion effi­cace de la trans­pa­rence, il est indis­pen­sable que les auto­ri­tés soient dotées des ressources suffi­santes, tant d’un point de vue humain, qu’au niveau de l’organisation des systèmes d’information.