Arrêt du Tribunal fédé­ral 1C_​412/​2022 du 9 août 2023 

Dans le cadre de l’un de ses mandats, un avocat adresse au Secrétariat d’État aux Migrations (SEM) une demande d’accès à des docu­ments offi­ciels (art. 6 LTrans). Cette demande vise divers docu­ments concer­nant l’Érythrée, notam­ment un docu­ment interne rela­tif aux pratiques en matière d’asile concer­nant cet État connu sous l’acronyme « APPA ». Le docu­ment formule des lignes direc­trices à l’attention du person­nel du SEM dans la pratique en matière d’asile et de renvoi vers un pays d’origine donné. 

Le SEM accorde un accès sans restric­tion aux docu­ments deman­dés, à l’exception de l’APPA sur l’Érythrée. Le refus est fondé sur l’exception prévue à l’art. 7 al. 1 let. b LTrans au motif que la commu­ni­ca­tion de ce docu­ment consti­tue­rait une forme de direc­tive pour les requé­rants d’asile en leur four­nis­sant des indi­ca­tions sur la procé­dure d’asile en Suisse, ce qui pour­rait avoir une influence sur les motifs de départ invo­qués par les requé­rants d’asile. Pour le SEM, divul­guer ce docu­ment consti­tue un risque signi­fi­ca­tif à la bonne exécu­tion de son mandat dans le cadre des procé­dures d’asile, ainsi qu’au travail du Tribunal admi­nis­tra­tif fédé­ral.  

À la suite d’une recom­man­da­tion du PFPDT qui préco­nise l’accès au docu­ment, tout en caviar­dant les passages remplis­sant les condi­tions de l’art. 7 al. 1 let. b LTrans  (cf. https://​swiss​pri​vacy​.law/2/) en vue d’éviter un effet d’apprentissage auprès des requé­rants, le SEM réitère son refus. En outre, il se prévaut de l’exception prévue à l’art. 7 al. 1 let. d LTrans (compro­mis­sion des inté­rêts de la Suisse en matière de poli­tique exté­rieure et ses rela­tions inter­na­tio­nales). Le SEM est d’avis que l’APPA sur l’Érythrée expri­me­rait, à tout le moins de manière impli­cite, un point de vue critique sur l’action du gouver­ne­ment érythréen qui pour­rait compro­mettre les rela­tions inter­na­tio­nales entre ces États. 

Saisi d’un recours à la suite de ce refus, le Tribunal admi­nis­tra­tif fédé­ral réforme la déci­sion du SEM et accorde un accès à l’APPA sur l’Érythrée à l’exclusion des infor­ma­tions entraî­nant un effet d’apprentissage (TAF A‑2022/​2021 du 7 juin 2022). Le Département fédé­ral de justice et police recourt contre cette déci­sion auprès du Tribunal fédé­ral. 

À titre limi­naire, notre Haute Cour rappelle le chan­ge­ment de para­digme intro­duit par la LTrans qui fonde une présomp­tion en faveur du libre accès aux docu­ments offi­ciels. Cette présomp­tion ne peut être renver­sée qu’au motif d’un risque de surve­nance haute­ment probable de l’une des clauses d’exceptions figu­rant à l’art. 7 al. 1 LTrans. Dans tous les cas, en appli­ca­tion du prin­cipe de la propor­tion­na­lité, lorsqu’une limi­ta­tion paraît justi­fiée, l’autorité doit choi­sir la variante la moins inci­sive, c’est-à-dire qui porte le moins possible atteinte au prin­cipe de la trans­pa­rence et ce notam­ment en envi­sa­geant un accès partiel.   

Dans un premier temps, le Tribunal fédé­ral examine l’exception prévue à l’art. 7 al. 1 let. b LTrans. Cette dispo­si­tion garan­tit la confi­den­tia­lité des infor­ma­tions lors de la prépa­ra­tion de mesures concrètes par une auto­rité. Pour que l’exception puisse être rete­nue, le main­tien du secret doit être consi­déré comme une condi­tion sine qua non du succès de la mesure et non pas une simple entrave poten­tielle. 

Renvoyant au raison­ne­ment fort détaillé du Tribunal admi­nis­tra­tif fédé­ral, le Tribunal fédé­ral écarte l’argument formulé par le SEM selon lequel la conso­li­da­tion par l’APPA de tous les éléments et motifs envi­sa­gés pour les requêtes d’asile simpli­fie­rait les inves­ti­ga­tions des requé­rants d’asile. Une telle moti­va­tion s’avère contraire au prin­cipe de la trans­pa­rence, lequel doit permettre au citoyen de tirer profit du travail de compi­la­tion d’informations effec­tué par l’autorité. Ainsi, « (le) refus d’accès à un docu­ment offi­ciel ne saurait dès lors être motivé par le seul fait de proté­ger le travail de plus-value apporté par l’administration ». Il est de surcroît repro­ché au SEM, alors qu’il lui appar­te­nait de le faire, de ne pas appor­ter la démons­tra­tion de l’entrave à son travail. En effet, le SEM se contente d’alléguer que l’accès à l’APPA sur l’Érythrée rendrait son travail plus ardu.  

Dans un second temps, notre Haute Cour se penche sur l’art. 7 al. 1 let. d LTrans qui permet de limi­ter, diffé­rer ou refu­ser l’accès à un docu­ment offi­ciel qui risque de compro­mettre les inté­rêts de la Suisse en matière de poli­tique exté­rieure et ses rela­tions inter­na­tio­nales. C’est sur la notion juri­dique indé­ter­mi­née de « risque » que porte l’examen des juges de Mon Repos. S’appuyant sur sa juris­pru­dence (ATF 142 II 313, consid. 4.3 ; cf. https://​www​.lawin​side​.ch/​2​64/), le Tribunal fédé­ral rappelle que les auto­ri­tés judi­ciaires ne doivent revoir l’opportunité poli­tique d’une déci­sion de refus d’accès fondée sur l’art. 7 al. 1 let. d LTrans qu’avec une certaine rete­nue. Néanmoins, celles-ci restent plei­ne­ment compé­tentes pour l’appréciation juri­dique du litige, en parti­cu­lier pour déter­mi­ner si et dans quelle mesure il existe une compo­sante poli­tique et si la marge de manœuvre des auto­ri­tés a été utili­sée confor­mé­ment à leurs obli­ga­tions. Les auto­ri­tés doivent en effet prendre leurs déci­sions de manière objec­tive et exer­cer leur pouvoir d’appréciation de manière conforme à leur devoir.  

Dans le cas d’espèce, le SEM soutient que l’accès à l’APPA sur l’Érythrée consti­tue­rait un précé­dent qui entraî­ne­rait inéluc­ta­ble­ment de nouvelles demandes d’accès aux APPA d’États auto­ri­taires. Or, selon le SEM, ces derniers pour­raient faire usage de tels docu­ments pour faire entrer leurs agents en Suisse en les faisant passer pour des requé­rants d’asile. À nouveau, le Tribunal fédé­ral relève de manière impli­cite qu’une simple affir­ma­tion ne saurait renver­ser la présomp­tion en faveur du libre accès aux docu­ments offi­ciels, qui plus est, lorsque ce renver­se­ment est confronté à des argu­ments détaillés.  

Par consé­quent, l’accès restreint à l’APPA sur l’Érythrée est confirmé et le recours est rejeté.  

Il ressort de cet arrêt que la marge de manœuvre dont jouissent les auto­ri­tés pour s’opposer au prin­cipe de la trans­pa­rence dépend de manière impor­tante de leur capa­cité à moti­ver l’exception dont elles se prévalent et à veiller au respect de la propor­tion­na­lité. En effet, la trans­pa­rence est la règle et le secret l’exception. À défaut d’une telle moti­va­tion, la présomp­tion en faveur de la trans­pa­rence n’est pas renver­sée.