TF, arrêt 7B_​612/​2025 du 12 février 2026

Début 2024, la police gene­voise nour­rit des soup­çons de trafic de stupé­fiants à l’encontre du recou­rant. L’enquête établit que ce dernier utilise quatre véhi­cules diffé­rents pour se dépla­cer, l’un de ces véhi­cules étant imma­tri­culé en France. Entre mai et août 2024, la police demande alors succes­si­ve­ment l’autorisation du Ministère public gene­vois (le « MP-GE ») pour mettre en place des mesures de surveillance secrètes sur chacun des véhi­cules par l’apposition de systèmes de géolo­ca­li­sa­tion et de sono­ri­sa­tion sous la forme de balises.

Une fois la mesure ordon­née par le MP-GE, celle-ci est, dans la foulée, auto­ri­sée par le Tribunal des mesures de contrainte pour une durée de trois mois. Quelques jours après la pose des quatre balises, l’enquête de police permet d’établir, pour chacun des véhi­cules surveillés, que le recou­rant se rend en France et que ses dépla­ce­ments sont suscep­tibles d’être liés au trafic de stupé­fiants sous enquête.

Fort de ce constat, le MP-GE dépose, pour chaque balise, une requête d’entraide judi­ciaire inter­na­tio­nale à la Cour d’appel de Chambéry afin de pouvoir exploi­ter les données récol­tées en France. Les requêtes sont à chaque fois dépo­sées quelques semaines après la récep­tion du rapport de rensei­gne­ment de la police infor­mant le MP-GE de l’effet trans­fron­ta­lier des mesures. La Cour d’appel de Chambéry auto­rise les mesures avec effet rétro­ac­tif à la date de la pose de la balise.

Informé de l’existence des mesures de surveillance et du dépôt des docu­ments y rela­tifs dans la procé­dure dili­gen­tée par le MP-GE, le prévenu demande le retrait et la destruc­tion des données récol­tées sur le terri­toire fran­çais. Par ordon­nance du 12 février 2025, le MP-GE s’y refuse. Cette déci­sion est confir­mée par la Chambre pénale de recours de la Cour de justice gene­voise dans un arrêt du 2 juin 2025.

Le prévenu saisit le Tribunal fédé­ral (le « TF ») d’un recours. Il estime que le MP-GE ne pouvait pas formu­ler des demandes d’entraide aux auto­ri­tés fran­çaises alors que les mesures secrètes déployées en France étaient déjà en place, cela du fait que la Suisse serait dans l’impossibilité d’accorder la réci­pro­cité si elle était saisie d’une demande simi­laire. En outre, certaines demandes d’entraide auraient été dépo­sées tardi­ve­ment puisque le MP-GE savait que le prévenu se rendait en France avec les véhi­cules surveillés.

Le TF doit tran­cher la ques­tion de savoir si les données récol­tées en France sont exploi­tables, dès lors qu’elles ont été récol­tées en temps réel sur le sol fran­çais et que le MP-GE a demandé a poste­riori l’autorisation de les exploiter.

Principe de terri­to­ria­lité et mesures de contrainte

Le TF commence par rappe­ler que le prin­cipe de terri­to­ria­lité impose aux États de n’exercer les préro­ga­tives liées à leur souve­rai­neté qu’à l’intérieur de leur propre terri­toire. Ainsi, les États ne peuvent en prin­cipe pas adop­ter des mesures d’instruction ou se procu­rer des moyens de preuves sur le terri­toire d’un autre État. Dans sa juris­pru­dence, le TF a déjà eu l’occasion de rele­ver que des actes de puis­sance publique accom­plis sur un terri­toire étran­ger sans l’accord de l’État concerné consti­tuent une viola­tion du droit inter­na­tio­nal public (cf. not. ATF 150 IV 308, consid. 2.4.1).

Une mesure de contrainte – en l’occurrence, le dépôt de balises de géolo­ca­li­sa­tion et de sono­ri­sa­tion (art. 280 s. CPP) – ne peut donc être mise en œuvre sur le terri­toire d’un État tiers qu’à deux condi­tions alter­na­tives : soit le droit inter­na­tio­nal le prévoit (p. ex. : dans un traité ou dans le droit inter­na­tio­nal coutu­mier), soit l’État requis a donné son consen­te­ment, dans le respect des règles de l’entraide judi­ciaire. À défaut, les résul­tats de la mesure sont inex­ploi­tables et doivent être détruits (art. 277 al. 1 et 2 cum 281 al. 4 CPP).

Absence de régle­men­ta­tion en vigueur

Pour ce qui est de la Suisse et de la France, il n’existe pas encore de traité ou d’accord inter­na­tio­nal en vigueur qui pour­rait fonder l’exploitation des données en temps réel. Bien que le Troisième Protocole addi­tion­nel à la Convention euro­péenne d’entraide judi­ciaire en matière pénale du 20 avril 1959 (CEEJ) prévoit cette possi­bi­lité à son art. 3 (cf. infra), les parties prenantes ne l’ont pas encore rati­fié. Celui-ci n’est par consé­quent pas en vigueur et ne saurait être appli­qué à la présente affaire.

Consentement et réciprocité

Il reste dès lors à exami­ner si un consen­te­ment de l’État requis pouvait être obtenu a poste­riori. Le TF a déjà eu l’occasion de rappe­ler qu’en raison du prin­cipe de réci­pro­cité (art. 30 al. 1 EIMP), la Suisse ne pouvait pas deman­der a poste­riori une mesure d’entraide visant la trans­mis­sion de données récol­tées en temps réel par des mesures de surveillance secrètes, dès lors que le droit suisse ne permet pas la récolte de telles données par un État étran­ger sur son terri­toire sans demande d’entraide préa­lable (cf. arrêts du TF 1B_​93/​2021 du 19 juillet 2021 et 1B_​302/​2020 du 15 février 2021).

Pour pallier l’absence de traité ou d’accord inter­na­tio­nal, suivant l’avis de Ludwiczak Glassey (cf. Ludwiczak Glassey, RPS 3/​2025 p. 271 ss ; Ludwiczak Glassey, forum­poe­nale 5/​2020 p. 410 ss), le TF propose pour la première fois la solu­tion suivante : il est possible de deman­der à l’État requis de renon­cer à la réci­pro­cité, et ainsi de donner vala­ble­ment son consen­te­ment. Cela présup­pose toute­fois le respect de deux condi­tions cumu­la­tives supplé­men­taires par rapport aux prére­quis usuels d’une demande d’entraide.

La première est que la demande d’entraide doit conte­nir un aver­tis­se­ment selon lequel la Suisse ne sera pas en mesure d’accorder ladite réci­pro­cité, cette condi­tion repo­sant notam­ment sur le prin­cipe de la confiance. Sans cette infor­ma­tion, l’État requis ne dispose pas de toutes les infor­ma­tions pour déci­der s’il entend renon­cer à la réciprocité.

La deuxième est que la demande d’entraide doit être dépo­sée « sans délai » dès la prise de connais­sance, par les auto­ri­tés suisses, du fran­chis­se­ment de la fron­tière du moyen tech­nique de surveillance secrète. Le respect de ce délai s’apprécie à l’aune des circons­tances du cas d’espèce, à savoir notam­ment le pays en cause et les règles préva­lant à son égard en matière d’entraide. En revanche, le temps pris par les auto­ri­tés étran­gères pour statuer n’entre pas en compte.

In casu, force est de consta­ter que les auto­ri­tés suisses ne pouvaient pas garan­tir la réci­pro­cité, puisque l’EIMP ne règle pas l’hypothèse où un État tiers serait déjà en posses­sion des données récol­tées sur terri­toire suisse – ce qui exclut l’octroi de la réci­pro­cité sur la base de l’art. 67a ou de l’art. 80dbis EIMP – et où il deman­de­rait une auto­ri­sa­tion subsé­quente et rétro­ac­tive pour l’exploitation de ces données. La demande d’entraide du MP-GE aurait dès lors dû conte­nir un aver­tis­se­ment rela­tif à l’impossibilité d’accorder la réci­pro­cité, afin de permettre aux auto­ri­tés fran­çaises de donner un consen­te­ment éclairé.

Dans la mesure où l’arrêt atta­qué ne constate pas la présence ou l’absence de cet aver­tis­se­ment sur la demande d’entraide, la cause est renvoyée à l’autorité infé­rieure pour nouvelle déci­sion dans le sens des considérants.

Commentaire

Selon nous, cet arrêt offre une solu­tion prag­ma­tique à l’absence actuelle de régle­men­ta­tion pour le cas où des données sont récol­tées en temps réel sur un terri­toire étran­ger. Il est néan­moins néces­saire que la Suisse demeure, malgré le prin­cipe de terri­to­ria­lité, un parte­naire fiable en matière d’entraide. Le fait que la Suisse ne puisse pas accor­der la réci­pro­cité dans certains cas peut engen­drer des diffi­cul­tés, notam­ment sous l’angle de la prévi­si­bi­lité du compor­te­ment des auto­ri­tés suisses vis-à-vis des auto­ri­tés étrangères.

À une époque où le fran­chis­se­ment des fron­tières est extrê­me­ment fréquent dans le cadre d’activités crimi­nelles, on peut se deman­der s’il ne serait pas oppor­tun de poser des règles claires dans l’EIMP. Ludwiczak Glassey a déjà émis cette propo­si­tion en 2020 (Ludwiczak Glassey, forum­poe­nale 5/​2020 p. 413).

Dans cette affaire, nous notons d’ailleurs que l’un des véhi­cules était imma­tri­culé en France. Selon nous, l’immatriculation d’un véhi­cule à l’étranger consti­tue un indice concret qu’un véhi­cule fran­chira la fron­tière et qu’il se rendra tôt ou tard dans le pays d’immatriculation. Dans de telles circons­tances, les auto­ri­tés pénales pour­raient anti­ci­per ce scéna­rio et dépo­ser une demande d’entraide au plus tard au moment de la pose de la balise, cela afin que l’impossibilité d’accorder la réci­pro­cité ne fasse pas obstacle à l’exploitabilité des preuves.

De lege ferenda : impact du Troisième Protocole addi­tion­nel à la CEEJ 

La rati­fi­ca­tion du Troisième Protocole addi­tion­nel à la CEEJ pour­rait par ailleurs faci­li­ter la collecte trans­fron­tière de données.

En effet, ce Protocole vise à « renfor­cer la capa­cité des États membres, ainsi que des États parte­naires, à faire face de manière adéquate à la crimi­na­lité » en tenant compte des chan­ge­ments tech­no­lo­giques (Rapport expli­ca­tif du 19 septembre 2025, p. 2). Pour atteindre ces buts, il complè­tera la CEEJ, notam­ment en faci­li­tant la commu­ni­ca­tion entre les auto­ri­tés et en réglant certaines situa­tions parti­cu­lières que ces dernières rencontrent en matière d’entraide.

En vertu de l’art. 3 par. 1 du Troisième Protocole addi­tion­nel, une demande d’entraide préa­lable devra toujours être adres­sée à l’État requis afin d’exploiter des données collec­ter sur son territoire :

« Lorsqu’une Partie recourt à des dispo­si­tifs tech­niques desti­nés à enre­gis­trer des posi­tions, […] et que ces dispo­si­tifs d’en­re­gis­tre­ment pénètrent sur le terri­toire d’une autre Partie, ces dispo­si­tifs d’enregistrement peuvent rester actifs sous réserve des dispo­si­tions du présent article. Chaque fois qu’elle en a la possi­bi­lité, la Partie qui utilise le dispo­si­tif tech­nique d’en­re­gis­tre­ment adresse au préa­lable une demande d’en­traide qui comporte les infor­ma­tions énumé­rées au para­graphe 3 […] »

Ainsi, cette dispo­si­tion n’introduit ni une auto­ri­sa­tion géné­rale de collec­ter des données sur terri­toire étran­ger, ni une dispense de deman­der l’entraide.

En cas d’urgence, lorsqu’il sera impos­sible d’adresser au préa­lable une demande d’entraide, l’autorité qui utilise le dispo­si­tif tech­nique devra déclen­cher une procé­dure de notification :

«  […], la Partie qui utilise le dispo­si­tif tech­nique d’en­re­gis­tre­ment noti­fie immé­dia­te­ment l’autre Partie confor­mé­ment à la procé­dure prévue aux para­graphes suivants. Pendant cette procé­dure de noti­fi­ca­tion, les dispo­si­tifs tech­niques d’enregistrement peuvent rester actifs dans l’at­tente de l’au­to­ri­sa­tion de la Partie noti­fiée. » (art. 3 par. 2 Troisième Protocole addi­tion­nel à la CEEJ)

L’État requis devra alors se pronon­cer sur la demande dans un délai de 96 heures et pourra poser des condi­tions à l’exploitation des données collec­tées sur son terri­toire (art. 3 par. 4 Troisième Protocole addi­tion­nel à la CEEJ).

Partant, même avec l’entrée en vigueur du Troisième Protocole addi­tion­nel à la CEEJ, il impor­tera qu’une auto­rité suisse décou­vrant a poste­riori que son dispo­si­tif de surveillance a fran­chi la fron­tière, réagisse très rapi­de­ment pour faire auto­ri­ser la mesure par l’État requis. Dans la présente affaire, si le Troisième Protocole addi­tion­nel avait été en vigueur, le MP-GE aurait dû utili­ser la procé­dure de noti­fi­ca­tion évoquée ci-dessus. Une exploi­ta­tion des données sans auto­ri­sa­tion de l’État dans lequel les données sont collec­tées reste exclue (pour une analyse détaillée du Troisième Protocole addi­tion­nel à la CEEJ et de son art. 3 : Ludwiczak Glassey, RPS 3/​2025 p. 271 ss).