Cour de justice du canton de Genève, 14.12.2021, ATA/​1358/​2021

1         Introduction

La Chambre admi­nis­tra­tive de la Cour de justice a rejeté le recours qu’une jour­na­liste a intenté contre le refus de l’administration de lui commu­ni­quer les montants et les motifs d’amendes fiscales pronon­cées par le Département des finances et des ressources humaines à l’en­contre du Conseiller d’Etat gene­vois Pierre Maudet et portant sur des déduc­tions de coti­sa­tions payées au parti poli­tique auquel il appar­te­nait dans un complexe d’affaires poli­tico-juri­diques large­ment média­ti­sées. Le tribu­nal a jugé, par appli­ca­tion du secret fiscal, que le refus de commu­ni­quer ces sanc­tions pénales ne violait pas la liberté d’expression et d’information de la jour­na­liste garan­tie par l’art. 10 CEDH.

2         L’examen prin­ci­pal à la lumière de la liberté d’expression et d’information

2.1         Un examen fondé sur l’art. 10 CEDH

Le tribu­nal a examiné la requête de la jour­na­liste sous l’angle de la liberté d’information, d’expression et des médias (art. 10 CEDH ; 16 et 17 Cst. ; 26 et 27 Cst.-GE¹) en se concen­trant sur l’application des critères conven­tion­nels posés par la CourEDH dans l’arrêt Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie du 28 novembre 2016.

Tout en recon­nais­sant, à juste titre, l’existence d’un droit à l’information en l’espèce, le tribu­nal a jugé que la restric­tion à l’information requise par la jour­na­liste pouvait repo­ser de manière admis­sible sur le trip­tyque clas­sique de la base légale, du but légi­time et de la proportionnalité.

Si la condi­tion de la base légale ne pose à notre avis pas de problème spéci­fique, il n’en va pas de même pour les deux suivantes.

2.2         Le but légi­time en cas de sanc­tions fiscales

La protec­tion de la sphère privée, y compris de personnes commet­tant des infrac­tions pénales, est incon­tes­ta­ble­ment un but légitime.

L’argument du tribu­nal est en revanche discu­table ‑ s’agissant d’une sanc­tion fiscale infli­gée à un membre du gouver­ne­ment par sa propre admi­nis­tra­tion ‑ lorsqu’il juge que le but légi­time est égale­ment consti­tué par « l’in­té­rêt public au bon fonc­tion­ne­ment du système fiscal, lié à la coopé­ra­tion des contri­buables qui ont confiance dans la confi­den­tia­lité des données qu’ils commu­niquent à l’au­to­rité fiscale » (c. 7b). La protec­tion de la sphère privée d’un infrac­teur permet-elle vrai­ment à « l’autorité à s’assurer la dispo­ni­bi­lité du contri­buable à coopé­rer » (c. 7) et est-elle dès lors « néces­saire pour préser­ver la confiance des contri­buables dans les auto­ri­tés fiscales et ainsi le système fiscal, dont le bon fonc­tion­ne­ment repose sur la colla­bo­ra­tion desdits contri­buables » (c. 9) ?

L’argumentation n’est pas très convain­cante et le contraire serait plutôt exact en présence de sanc­tions pénales infli­gées par l’administration. En effet, la confiance envers les auto­ri­tés ne peut être renfor­cée que si les médias sont en mesure de jouer leur rôle de « chien de garde », selon l’expression de la CourEDH, en s’assurant que les membres d’un gouver­ne­ment ne béné­fi­cient pas de passe-droits lorsque leur propre admi­nis­tra­tion, et non un tribu­nal indé­pen­dant, leur inflige une sanc­tion pénale².

2.3         La pesée des inté­rêts dans l’analyse de la proportionnalité

Sur la ques­tion de la propor­tion­na­lité, le tribu­nal n’a pas procédé dans le cas d’espèce à une pesée concrète des inté­rêts pour justi­fier le refus d’accès, mais a simple­ment renvoyé au secret fiscal en jugeant que les infor­ma­tions deman­dées étaient « par nature non soumises au prin­cipe de la trans­pa­rence » (c. 9).

Il est vrai que le droit conven­tion­nel ne condamne par prin­cipe pas l’adoption de règles spéciales de secret visant des docu­ments spéci­fiques. Il exige cepen­dant que l’organe légis­la­tif, au moment de légi­fé­rer sur le carac­tère secret d’une infor­ma­tion spécifique,repère tous les inté­rêts en présence en procé­dant à une « appré­cia­tion sérieuse » et à un « contrôle minu­tieux », en prenant soin d’examiner l’intérêt public opposé à la trans­pa­rence³. La doctrine doute dès lors, à juste titre, qu’après l’arrêt Magyar Helsinki Bizottság c. Hongrie, les légis­la­teurs seraient toujours auto­ri­sés à proté­ger le secret fiscal de manière abso­lue : « Zudem hat der Gerichtshof entschie­den, dass ein abso­lu­ter Ausschluss des Informationszugangs in Bezug auf Personendaten nicht zuläs­sig sei, sondern stets eine Interessenabwägung im Einzelfall erfol­gen müsse. Ob der Gesetzgeber das Steuergeheimnis weite­rhin abso­lut schüt­zen darf, wird damit fraglich.»⁴

À notre avis, le tribu­nal aurait donc dû procé­der à une pesée des inté­rêts dans le cas d’espèce à la place de simple­ment renvoyer au secret fiscal.

3         L’éclairage complé­men­taire de la publi­cité de la justice

3.1         Le cas parti­cu­lier de la demande d’accès à des sanc­tions admi­nis­tra­tives à carac­tère pénal au sens de l’art. 6 CEDH

L’examen de la requête de la jour­na­liste à la lumière de la liberté d’expression et d’information (art. 10 CEDH et 16 al. 3 Cst.) que le tribu­nal a effec­tué est formel­le­ment logique s’agissant d’une sanc­tion admi­nis­tra­tive infli­gée par un dépar­te­ment canto­nal des finances, car de tels docu­ments, produits et déte­nus par l’administration, entrent dans le champ d’application de la loi sur l’information du public, l’accès aux docu­ments et la protec­tion des données person­nelles du 5 octobre 2001 (art. 3 al. 1 LIPAD).

L’amende fiscale liti­gieuse se rattache toute­fois à une caté­go­rie spéci­fique de docu­ments : les sanc­tions admi­nis­tra­tives à carac­tère pénal au sens de l’art. 6 CEDH⁵. Or le prin­cipe fonda­men­tal de publi­cité de la justice (art. 6 CEDH ; art. 14 Pacte ONU II ; art. 30 al. 3 Cst.) comprend notam­ment le droit de consul­ter les déci­sions judi­ciaires, si bien que les normes sur le droit d’accès aux docu­ments offi­ciels entrent en concours avec celles rela­tives à la publi­cité de la justice. Comment dès lors conci­lier ces deux corps de règles ?

Principalement, la demande d’accès doit être déci­dée selon la légis­la­tion sur la trans­pa­rence admi­nis­tra­tive, tant procé­du­ra­le­ment que maté­riel­le­ment, comme le tribu­nal l’a jugé à juste titre, étant donné que les sanc­tions fiscales requises sont déte­nues par une auto­rité admi­nis­tra­tive qui entre dans le champ d’ap­pli­ca­tion de la LIPAD. Les prin­cipes décou­lant de la publi­cité de la justice devraient en revanche à notre avis s’appliquer conjoin­te­ment, à titre d’éclairage complé­men­taire, dans la pers­pec­tive d’une inter­pré­ta­tion harmo­ni­sante⁶.

3.2         La pesée des inté­rêts lorsque l’anonymisation d’un juge­ment est impossible

Le secret fiscal ne peut plus être invo­qué de manière géné­rale pour s’opposer à la publi­cité des audiences s’agissant des procé­dures fiscales à carac­tère pénal devant le Tribunal fédé­ral⁷.

Il ne devrait pas non plus l’être a fortiori pour les sanc­tions admi­nis­tra­tives de nature pénale infli­gées par les auto­ri­tés admi­nis­tra­tives. En effet, selon le Tribunal fédé­ral, la publi­cité de la justice, ancrée aux art. 6 al. 1 CEDH, 14 al. 1 du Pacte II ONU et 30 al. 3 Cst.⁸ comprend un droit fonda­men­tal à la consul­ta­tion de tous les juge­ments après leur prononcé qui peut être restreint notam­ment pour proté­ger la sphère privée des parties. Lorsque cette protec­tion ne peut être garan­tie de manière suffi­sante ni par une anony­mi­sa­tion ni par un caviar­dage partiel, il convient de procé­der à une pesée des inté­rêts entre l’in­té­rêt à la consul­ta­tion et à la protec­tion de la person­na­lité, dans laquelle il faut tenir compte des inté­rêts spéci­fiques des jour­na­listes notam­ment, qui ont en prin­cipe un poids plus élevé, et du fait que, dans les affaires pénales en parti­cu­lier, l’intérêt à la protec­tion de la person­na­lité augmente avec le temps écoulé⁹.

En l’espèce, l’anonymisation des sanc­tions fiscales deman­dées est inopé­rante pour empê­cher l’identification de la personne concer­née¹⁰. En effet, quel autre conseiller d’Etat gene­vois que Pierre Maudet aurait été « au cœur d’un débat popu­laire en raison de diffé­rents compor­te­ments qui lui étaient repro­chés » et qui « au moment de la déci­sion atta­quée puis du recours […] conti­nuait à exer­cer cette charge, mais sans être titu­laire d’au­cun dépar­te­ment, et avait présenté sa démis­sion, avec effet au jour de la pres­ta­tion de serment de la personne lui succé­dant, tout en se présen­tant à sa réélec­tion le 28 mars 2021 » (c. 3c) ? Il convient dès lors de procé­der concrè­te­ment à une pesée des inté­rêts entre l’in­té­rêt à la consul­ta­tion et la protec­tion de la personnalité.

4         Quelques jalons pour la pesée des inté­rêts dans le cas d’espèce

Que l’on analyse cette affaire sous l’angle de la liberté d’information ou sous celui de la publi­cité de la justice, la conclu­sion est simi­laire dans les deux cas : un simple renvoi au secret fiscal n’est pas suffi­sant pour justi­fier le refus d’accès des sanc­tions fiscales requises. Une pesée d’intérêts s’impose.

Sous l’angle de la publi­cité de la justice, le but de la trans­pa­rence des juge­ments vise à créer la confiance du public. Ce contrôle démo­cra­tique doit permettre d’évi­ter les spécu­la­tions selon lesquelles la justice désa­van­ta­ge­rait ou privi­lé­gie­rait indû­ment certaines parties au procès ou qu’elle serait rendue à l’encontre des prin­cipes de l’État de droit¹¹. Cet argu­ment est à notre avis d’autant plus prépon­dé­rant lorsque la justice est rendue, comme en l’espèce, par une auto­rité admi­nis­tra­tive à l’encontre d’un membre d’un gouvernement.

Il en va de même sous l’angle de la liberté d’information, à propos duquel le tribu­nal gene­vois aurait dû, comme il le suggère lui-même¹², s’inspirer égale­ment des critères de prépon­dé­rance de l’in­té­rêt public à la trans­pa­rence qui justi­fient l’accès à un docu­ment en cas d’atteinte à la sphère privée de tiers¹³ : selon l’art. 6 al. 2 let. a OTrans, un inté­rêt public à la trans­pa­rence est jugé prépon­dé­rant notam­ment lorsque le droit d’accès à un docu­ment répond à « un besoin parti­cu­lier d’information de la part du public suite notam­ment à des événe­ments impor­tants ». Les affaires de corrup­tion, par exemple, consti­tuent des « événe­ments impor­tants »¹⁴. Le « besoin parti­cu­lier d’in­for­ma­tion de la part du public » est donné lorsque le thème en cause fait l’ob­jet d’un certain écho média­tique et alimente les discus­sions publiques¹⁵. Dans tous les cas, plus l’im­por­tance poli­tique ou sociale du sujet est grande, plus l’in­té­rêt à la trans­pa­rence est impor­tant¹⁶.

En l’espèce, le complexe de litiges large­ment média­ti­sés entou­rant l’affaire Maudet ne consti­tue-t-il pas le cas d’école par excel­lence qui illustre la notion d’« événe­ments impor­tants » et de « besoin parti­cu­lier d’information du public » ?

Il en découle à notre avis – que nous fondons pour le surplus sur la lecture des consi­dé­rants 8 et 9 § 1 de l’arrêt commenté – que les inté­rêts publics à accé­der à l’amende fiscale l’emportent sur les inté­rêts privés de l’infracteur.

Formellement, on l’a vu, l’accès est régi par la légis­la­tion sur la trans­pa­rence. La présente affaire est un exemple typique de demande d’accès à un docu­ment offi­ciel conte­nant des données person­nelles impos­sibles à anony­mi­ser. Dans ce cas, l’accès doit être conféré si la pesée des inté­rêts conclut à un inté­rêt public prépon­dé­rant à la commu­ni­ca­tion ; ce qui consti­tue une contre-excep­tion au prin­cipe de trans­pa­rence¹⁷.

En droit fédé­ral, les art. 7 al. 2 i.f. LTrans et 9 al. 2 LPD en rela­tion avec l’art. 19 LPD forment les bases légales d’une telle pesée. En droit gene­vois le fonde­ment se trouve à l’art. 26 al. 2 let. g LIPAD : comme l’a juste­ment expli­qué la Cour de justice dans une autre affaire, cette dispo­si­tion « n’exclut pas auto­ma­ti­que­ment l’accès à tout docu­ment dès qu’il concerne la sphère privée d’un tiers, mais requiert une pesée des inté­rêts en présence. »¹⁸ C’est donc en appli­ca­tion de cette dispo­si­tion que le tribu­nal aurait dû procé­der à la pesée des inté­rêts pour résoudre la présente affaire.

5         Conclusion

On regret­tera en conclu­sion que le Tribunal fédé­ral n’ait pas eu l’occasion de s’exprimer sur cette affaire. Une nouvelle requête pour­rait oppor­tu­né­ment être envi­sa­gée en fonc­tion de l’évolution des circons­tances poli­tiques, juri­diques ou média­tiques. Il ne faudrait toute­fois pas trop tarder étant donné que, selon le Tribunal fédé­ral, le poids de la protec­tion de la sphère privée augmente avec l’écoulement du temps, en parti­cu­lier dans les affaires de nature pénale¹⁹.

1. Voir c. 3a, tout en omet­tant, étran­ge­ment, de se réfé­rer à la dispo­si­tion topique : l’art. 28 al. 2 Cst.-GE (droit de prendre connais­sance des infor­ma­tions et d’accéder aux docu­ments officiels).
2. Sur la nature pénale des sanc­tions fiscales pronon­cées par l’administration, voir plus bas ch. 3.1.
3. Alexandre Flückiger /​ Valérie Junod, La recon­nais­sance d’un droit d’accès aux infor­ma­tions déte­nues par l’Etat fondée sur l’article 10 CEDH, in : Jusletter 27, février 2017, § 115 ss
4. Isabelle Häner, Öffentlichkeitsprinzip in der Steuerverwaltung, in : Expert Focus 2017, p. 451 ss, 452. Le secret fiscal n’est ainsi pas invo­cable comme motif pour décla­rer abso­lu­ment secrets des docu­ments admi­nis­tra­tifs tels que des infor­ma­tions portant exclu­si­ve­ment sur des proces­sus internes, des plani­fi­ca­tions ou des direc­tives internes (Office fédé­ral de la justice, Avis de droit du 2 octobre 2015, in : JAAC 1/​2016 du 26 janvier 2016). Les légis­la­teurs ont essen­tiel­le­ment traité de la ques­tion de manière détaillée pour un docu­ment spéci­fique : le registre fiscal compre­nant les éléments impo­sables, devenu progres­si­ve­ment secret dans la plupart des cantons (ATF 107 Ia 234 ; 124 I 176 ; 135 I 198, 207 ; TF, 1C_​598/​2014, c. 4.3 ; Conférence suisse des impôts, Publicité des registres d’impôt, Berne, janvier 2019 ; NZZ, éd. du 24 mai 2022, p. 8).
5. Voir les trois critères défi­nis par la CourEDH in : Engel et autres c. Pays-Bas du 8 juin 1976, depuis long­temps géné­ra­le­ment appli­cables en droit des sanc­tions fiscales (voir Xavier Oberson, Droit fiscal suisse, 5^e éd., 2021, p. 704 s).
6. Sur l’interprétation harmo­ni­sante, voir TF, arrêt 2F_​23/​2016 du 31 mai 2018, c.3.2.
7. ATF 135 I 198, 203 ss.
8. ATF 147 I 407, 410
9. ATF 147 I 407, 414. Voir Célian Hirsch, Le droit d’accès aux arrêts canto­naux, in : lawin­side du 26 août 2021.
10. Alexandre Flückiger/​ Mike Minetto, La commu­ni­ca­tion de docu­ments offi­ciels conte­nant des données person­nelles : la pesée des inté­rêts dans la pratique des auto­ri­tés fédé­rales, Travaux CETEL 59, Genève 2018, p. 7.
11. ATF 147 I 407, 410.
12. Dans ce sens, voir Cour de Justice, ATA/​154/​2016 du 23 février 2016, c. 5a : « Par souci d’har­mo­ni­sa­tion verti­cale et dans la mesure où les diffé­rentes légis­la­tions sur la trans­pa­rence visent le même but et reprennent des prin­cipes de base globa­le­ment iden­tiques, la juris­pru­dence rendue sur la base de la LTrans peut en prin­cipe être trans­po­sée à la LIPAD. »
13. Commentaire de l’Office fédé­ral de la justice du 24 mai 2006 de l’ordonnance rela­tive à la loi fédé­rale sur le prin­cipe de la trans­pa­rence, ad art. 6, ch. 3.5.
14. Commentaire de l’Office fédé­ral de la justice du 24 mai 2006 de l’ordonnance rela­tive à la loi fédé­rale sur le prin­cipe de la trans­pa­rence, ad art. 6, ch. 3.5.
15. TAF, arrêt A‑8073/​2015, c. 6.2.3.1. Voir ég. Flückiger/​ Minetto (note 10), p. 19.
16. TAF, arrêt A‑4903/​2016 du 22 mai 2017, c. 6.2.1.
17. A) prin­cipe : trans­pa­rence. B) excep­tion : secret, notam­ment en cas d’atteinte à la sphère privée. C) contre-excep­tion : trans­pa­rence, par exemple en cas d’atteinte à la sphère privée en cas d’intérêt public prépon­dé­rant. Voir Flückiger/​ Minetto (note 10), p. 8 ss.
18. Cour de Justice, ATA/​154/​2016 du 23 février 2016, c. 4c., avec l’illustration suivante : « l’avocat mandaté par une insti­tu­tion doit s’attendre à ce que le montant des hono­raires perçus du chef de ce mandat soit, le cas échéant, commu­ni­qué à des tiers, dès lors qu’il s’agit de l’utilisation des ressources d’institutions char­gées de l’accomplissement de tâches de droit public, bien qu’une telle infor­ma­tion concerne sa sphère privée économique ».
19. ATF 147 I 407, 414.