Arrêt de la Cour de droit admi­nis­tra­tif et public du Tribunal canto­nal, GE.2023.0217 du 5 mars 2024

En fait

Début 2023, B., jour­na­liste s’est adressé à A. SA, active dans le domaine de l’électricité, afin obte­nir des infor­ma­tions et docu­ments en lui indi­quant entre­prendre une enquête portant sur les raisons des hausses de tarifs d’électricité annon­cées, notam­ment par elle. A. SA a refusé de répondre à certaines ques­tions au motif que celles-ci portaient sur des infor­ma­tions confidentielles.

Le 2 mai 2023, B. recourt contre cette « déci­sion » auprès du Préposé au droit à l’in­for­ma­tion vaudois, afin que les infor­ma­tions et docu­ments requis lui soient remis. Pour sa part, A. SA conclut le 9 juin 2023 à l’irrecevabilité de ce recours et subsi­diai­re­ment à son rejet. Par déci­sion inci­dente du 17 octobre 2023, le Préposé ordonne à A. SA de lui commu­ni­quer les infor­ma­tions four­nies à l’Elcom justi­fiant les augmen­ta­tions du tarif de base pour l’exercice 2023.

Le 17 novembre 2023, A. recourt contre cette déci­sion inci­dente auprès de la Cour de droit admi­nis­tra­tif et public du Tribunal canto­nal (CDAP) et conclut à l’annulation de la déci­sion atta­quée, rendue le 17 octobre 2023.

Compétence de recours du Préposé 

La recou­rante conteste d’abord la compé­tence du Préposé pour rendre la déci­sion sujette à recours. A ce sujet, la CDAP rappelle que la juris­pru­dence vaudoise a confirmé l’application de la LInfo aux orga­nismes (publics ou) privés délé­ga­taires de tâches publiques, dans l’exécution de ces tâches, sans exclure pour autant les orga­nismes délé­ga­taires dépour­vus du pouvoir d’adopter des règles de droit ou des décisions.

Dans ce contexte, la CDAP consi­dère que la société recou­rante peut certes vrai­sem­bla­ble­ment se préva­loir de secrets commer­ciaux liés à ses acti­vi­tés privées, mais cela ne fait pas obstacle à son assu­jet­tis­se­ment de prin­cipe à la LInfo en lien avec les tâches publiques qu’elle exerce. En d’autres termes, il appar­tient au Préposé d’apprécier, sur la base de l’art. 16 LInfo, les données en cause et de faire la part entre les données qui sont acces­sibles et celles dont la consul­ta­tion doit être refusée.

Puisque le Préposé est chargé de la procé­dure de recours prévue à l’art. 21 LInfo (art. 27a al. 1 let. a LInfo), il dispose donc des pouvoirs d’ins­truc­tion confé­rés aux auto­ri­tés char­gées de tran­cher les recours admi­nis­tra­tifs par la LPA-VD. Partant, le Préposé dispose de la compé­tence pour rendre la déci­sion. De plus, l’art. 27b LInfo prévoit expres­sé­ment l’obligation de trans­mettre des infor­ma­tions au Préposé, même si celles-ci comportent des éléments secrets. Par consé­quent, il a un droit d’ac­cès aux docu­ments offi­ciels, même s’ils sont tenus secrets (art. 27b LInfo).

Droit d’accès du Préposé aux docu­ments offi­ciels au-delà de la phase de conciliation

L’art. 27b LInfo  prévoit que dans le cadre de la procé­dure de recours prévue à l’art. 21 LInfo, le Préposé dispose d’un droit d’ac­cès aux docu­ments offi­ciels, même s’ils sont tenus secrets. A cet égard, la recou­rante soutient que l’obligation légale de l’art. 27b LInfo ne vaut que pour la phase de conci­lia­tion. La CDAP estime cepen­dant que cette obli­ga­tion légale de l’art. 27b LInfo vaut pour l’en­semble de la procé­dure devant le Préposé et pas unique­ment à la phase de conciliation.

En somme, cette solu­tion rejoint celle du droit fédé­ral dans le cadre de l’ap­pli­ca­tion de la LTrans, en parti­cu­lier l’art. 16 al. 2 LTrans qui octroie aux auto­ri­tés de recours un droit d’accéder aux docu­ments offi­ciels proté­gés par le secret.

En bref, les art. 16 al. 2 LTrans et 27b LInfo mettent en jeu une tension entre la consti­tu­tion du dossier, confor­mé­ment à l’obli­ga­tion qui s’im­pose à l’au­to­rité de recours d’un côté, et le droit d’être entendu de l’autre côté. A cet égard, la Cour de droit admi­nis­tra­tif et public constate que juris­pru­dence et pratique retiennent que l’au­to­rité de recours a la faculté de prendre connais­sance des infor­ma­tions confi­den­tielles figu­rant au dossier, alors même que la partie qui souhaite faire valoir son droit d’être enten­due à ce propos s’en trouve empê­chée en raison du carac­tère confi­den­tiel de ces données.

En somme, l’au­to­rité de recours a pour tâche d’exa­mi­ner si l’au­to­rité inti­mée, lorsqu’elle se prévaut d’un secret, le fait à juste titre. Dans le cadre des voies de droit liées à l’ap­pli­ca­tion des dispo­si­tions régis­sant l’ac­cès aux infor­ma­tions des auto­ri­tés, un tel contrôle n’est possible que si l’autorité inti­mée peut exami­ner les données en cause et véri­fier leur carac­tère confi­den­tiel ou non.

Conclusion

Cet arrêt de la CDAP permet de clari­fier les compé­tences du Préposé lorsqu’une société est soumise à la LInfo sous deux aspects. Premièrement, le Préposé consti­tue une auto­rité de recours compé­tente pour juger du carac­tère confi­den­tiel des infor­ma­tions liti­gieuses. Deuxièmement, le Préposé béné­fi­cie à ce titre d’un droit d’ac­cès aux docu­ments offi­ciels (art. 27b LInfo) au-delà de la phase de conciliation.