Consentement aux cookies et protection de la vie privée : l’exigence d’effectivité

I. En fait
La société LES PUBLICATIONS CONDE NAST édite plusieurs titres de presse, dont le site vanityfair.fr, qui bénéficie d’une audience importante en France.
En dépit d’échanges antérieurs avec la Commission Nationale de l’Informatique et des Libertés française (CNIL) relatifs à sa politique de cookies, comprenant notamment une mise en demeure prononcée en 2021, une nouvelle plainte déposée par l’association NOYB (fondée par Maximilian Schrems) conduit la CNIL à procéder à plusieurs contrôles en ligne sur le site vanityfair.fr entre juillet 2023 et février 2025.
Ces contrôles révèlent divers dysfonctionnements affectant la gestion du consentement des utilisateurs en matière de cookies. Une procédure est engagée, à l’issue de laquelle la CNIL inflige à la société une amende administrative de EUR 750’000, assortie de la publicité de la décision.
Cette décision repose sur les considérations décrites ci-après.
II. En droit
L’affaire est examinée à l’aune de l’art. 82 de la Loi no 78–17 du 6 janvier 1978 relative à l’informatique, aux fichiers et aux libertés (la « LIL-FR »), qui transpose en droit français l’art. 5 § 3 de la Directive ePrivacy de l’Union européenne. En effet, l’art. 82 § 1 LIL-FR, qui n’est toutefois pas applicable si les cookies servent uniquement à faciliter la communication par voie électronique ou s’ils sont nécessaires à la fourniture d’un service de communication demandé expressément par l’utilisateur (art. 82 §3 LIL-FR), a la teneur suivante :
« Tout abonné ou utilisateur d’un service de communications électroniques doit être informé de manière claire et complète, sauf s’il l’a été au préalable, par le responsable du traitement ou son représentant :
1° De la finalité de toute action tendant à accéder, par voie de transmission électronique, à des informations déjà stockées dans son équipement terminal de communications électroniques, ou à inscrire des informations dans cet équipement ;
2° Des moyens dont il dispose pour s’y opposer. »
Quant à l’art. 82 §2 LIL-FR, il subordonne l’accès aux informations ou leur inscription au consentement des utilisateurs.
Cette disposition encadre donc le stockage ou l’accès à des informations sur l’équipement terminal d’un utilisateur à une information claire et complète ainsi qu’à la possibilité pour celui-ci de s’y opposer, sous réserve des opérations strictement nécessaires à la transmission d’une communication ou à la fourniture d’un service expressément demandé.
La CNIL rappelle que ces exigences ne sauraient être satisfaites par des mécanismes purement formels, mais doivent au contraire s’apprécier à la lumière de leur mise en œuvre concrète.
III. Les manquements retenus
A. Dépôt de cookies avant consentement
La CNIL constate d’abord le dépôt de cookies non exemptés – notamment le cookie NID, un cookie publicitaire déposé par Google à des fins de personnalisation des annonces et de mesure de performance – dès l’arrivée de l’utilisateur sur le site, cela avant toute interaction avec le bandeau de consentement. La société reconnaît les faits et invoque une erreur technique corrigée ultérieurement. La CNIL considère toutefois que la correction postérieure est sans incidence sur la caractérisation du manquement, puisque le consentement doit précéder tout dépôt.
B. Information insuffisante des utilisateurs
La CNIL reproche ensuite à la société d’avoir présenté comme « toujours actives » certaines fonctionnalités prévues par le Transparency and Consent Framework (TCF) de l’IAB Europe, notamment celles liées au recoupement de données ou au suivi de l’utilisateur sur plusieurs terminaux, en les assimilant à des cookies strictement nécessaires.
En effet, si l’adhésion à ce standard sectoriel est largement répandue dans l’écosystème publicitaire, elle ne dispense pas l’éditeur d’informer clairement les utilisateurs sur la nature et la portée des traitements mis en œuvre. À défaut, l’utilisateur est conduit à croire que ces traitements sont indispensables au fonctionnement du site, alors qu’ils ne le sont pas.
C. Ineffectivité du refus du consentement
Le troisième manquement concerne l’ineffectivité du refus du consentement au dépôt de cookies. Malgré le choix de l’option « tout refuser » par l’utilisateur, des cookies soumis au consentement, notamment des cookies publicitaires et d’analyse de contenu vidéo, continuent d’être déposés lors de la navigation.
La CNIL souligne qu’un mécanisme de refus doit permettre à l’utilisateur de s’opposer réellement au traitement de ses données. À défaut, il porte atteinte à la maîtrise de celles-ci et trompe légitimement l’attente de l’utilisateur, conduisant à un traitement illicite des données personnelles.
D. Ineffectivité du retrait du consentement
Enfin, la CNIL se penche sur le fait que les opérations de lecture de cookies déjà présents sur le terminal persistent malgré le retrait du consentement. Or, l’art. 82 LIL-FR ne vise pas uniquement le dépôt de traceurs sur le terminal de l’utilisateur, mais également toute opération de lecture des informations qui y sont déjà stockées.
Elle rappelle que le retrait du consentement doit empêcher non seulement la transmission des données à des tiers, mais également leur lecture, y compris lorsque les cookies sont liés au domaine de l’éditeur (first party cookies). Des solutions techniques existent pour garantir cette effectivité, de sorte que l’argument tiré de la complexité technique est écarté par la CNIL.
IV. Parallèle avec le droit suisse
A. Cadre légal applicable
La Suisse ne connaît pas de disposition équivalente à l’art. 82 LIL-FR, puisqu’elle n’a pas l’obligation de transposer la Directive ePrivacy. L’utilisation de cookies est toutefois encadrée par la LPD, à travers les principes généraux de licéité, de proportionnalité et de bonne foi (art. 6 LPD), l’obligation d’information (art. 19 LPD), ainsi que, le cas échéant, le recours au consentement (art. 31 LPD). D’autre part, l’art. 45c let. b de la Loi sur les télécommunications (LTC) prévoit spécifiquement que l’utilisateur doit être informé du traitement de données au moyen de télécommunications ainsi que de sa finalité, et disposer de la possibilité de s’y opposer. Cette disposition poursuit un objectif comparable à celui de l’art. 5 § 3 de la Directive ePrivacy, tout en adoptant une approche moins stricte.
Dans ce contexte, la documentation du PFPDT revête une importance particulière. En effet, le PFPDT a publié le 22 janvier 2025 une version actualisée de son Guide relatif aux traitements de données au moyen de cookies et de technologies similaires (le « Guide »), qui ne modifie pas le cadre juridique existant, mais apporte des clarifications ciblées et des ajouts destinés à améliorer la compréhensibilité du texte et à répondre à des questions pratiques fréquemment rencontrées par les responsables de traitement.
Cette mise à jour insiste notamment sur la nécessité d’une information transparente sur les finalités poursuivies (cf. Guide, section 3.3.1 p. 8), sur la distinction entre cookies strictement nécessaires et non nécessaires – dont l’utilisation ne peut pas être justifiée par les même motifs justificatifs au sens de l’art. 31 al. 1 LPD – (cf. Guide, section 3.5.2 et 3.6 p. 10–12), ainsi que sur les modalités concrètes permettant aux utilisateurs d’exercer leurs choix, en particulier lorsqu’ils souhaitent retirer un consentement précédemment donné (cf. Guide, section 3.9 et 3.12.7 p. 15–21).
B. Une exigence commune : l’effectivité du choix de l’utilisateur
Bien que le droit suisse adopte une approche moins détaillée que celle découlant de l’art. 82 LIL-FRL, l’exigence dégagée par la CNIL dans la décision SAN-2025–010 trouve un équivalent matériel clair en droit suisse. En effet, un mécanisme qui permet formellement à l’utilisateur de refuser ou de retirer son consentement, tout en continuant, en pratique, à lire des identifiants stockés sur son terminal, est difficilement conciliable avec le principe de bonne foi, et vide l’obligation d’information ainsi que celle de respecter le retrait du consentement de leur substance.
Autrement dit, même en l’absence de prescriptions techniques aussi précises que celles issues du droit ePrivacy, un refus ou un retrait de consentement dépourvu d’effets concrets ne saurait satisfaire aux exigences de la LPD et de la LTC. La conformité s’apprécie ainsi au regard du fonctionnement concret des traitements mis en œuvre, indépendamment de la manière dont ils sont présentés à l’utilisateur.
À cet égard, les clarifications apportées par le PFPDT dans son Guide et l’approche retenue par la CNIL dans la décision SAN-2025–010 apparaissent largement convergentes. Dans les deux ordres juridiques, l’enjeu central réside moins dans la multiplication des options proposées à l’écran que dans la garantie que le refus ou le retrait du consentement entraîne effectivement la cessation des traitements concernés.
V. Évolutions européennes
Cette lecture du consentement s’inscrit par ailleurs dans un contexte européen en pleine évolution. La proposition de règlement dite “omnibus numérique”, actuellement en discussion au sein de l’Union européenne, vise notamment à simplifier et harmoniser le cadre applicable aux services numériques, y compris en matière de cookies et de technologies similaires.
À ce stade, le projet ne prévoit pas formellement la disparition des cookies banners. Les discussions actuelles tendent plutôt à explorer des mécanismes techniques alternatifs à la multiplication des bannières de consentement. Elles visent à favoriser des solutions plus standardisées, notamment la gestion des préférences au niveau du navigateur ou du système d’exploitation, ainsi que la reconnaissance de signaux techniques automatisés exprimant les choix de l’utilisateur (cf. not. Anne-Catherine Berg, Digital Omnibus de l’UE : simplifier le droit numérique sans affaiblir la protection des données ? Analyse des avis conjoints du CEPD et EDPS, in : swissprivacy.law/396, Partie I ch. 4).
Si cette initiative poursuit un objectif de réduction du formalisme et de la fatigue du consentement, elle ne remet pas en cause l’exigence fondamentale selon laquelle les choix exprimés par les utilisateurs doivent être respectés en pratique. Les discussions actuelles tendent au contraire à déplacer l’accent : moins de contraintes purement formelles mais une attention accrue portée à l’effectivité réelle des mécanismes mis en place.
VI. Conclusion
Par la décision SAN-2025–010, la CNIL rappelle que le consentement en matière de cookies ne saurait être symbolique. Le refus et le retrait doivent produire des effets techniques réels, empêchant tant le dépôt que la lecture des traceurs concernés.
Cette approche, fondée sur l’effectivité plutôt que sur la forme, dépasse le seul cadre du droit français, et le droit suisse n’y échappe pas.
Proposition de citation : Selma Bentaleb, Consentement aux cookies et protection de la vie privée : l’exigence d’effectivité, 17 mars 2026 in www.swissprivacy.law/consentement-aux-cookies-et-protection-de-la-vie-privee-lexigence-deffectivite
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