Arrêt du Tribunal fédé­ral 1C_​93/​2021 du 6 mai 2022

La présente affaire a pour toile de fond le scan­dale qui a écla­boussé CarPostal SA (CarPostal) en février 2018 : entre 2007 et 2015, CarPostal avait violé la légis­la­tion sur les subven­tions lors de l’établissement de ses comptes et perçu des indem­ni­tés trop élevées pour la pres­ta­tion de services de trans­port public.

Dans un commu­ni­qué de presse du 4 décembre 2018, l’Autorité fédé­rale de surveillance en matière de révi­sion (ASR) a spon­ta­né­ment informé le public de ce que, à la suite de l’éclatement de ce scan­dale, elle avait mené un contrôle ad hoc à l’égard de l’organe de révi­sion de CarPostal. Ce contrôle avait mis en lumière plusieurs lacunes, graves pour certaines, concer­nant les travaux de révi­sion effec­tués auprès de CarPostal et de La Poste Suisse SA (La Poste).

Le 15 juillet 2019, La Poste et CarPostal ont requis de l’ASR qu’elle leur donne accès au rapport de contrôle précité et ses annexes. L’ASR a rejeté la demande d’accès, déci­sion confir­mée par le TAF, dont l’arrêt B‑6115/​2019 du 16 décembre 2020 a été atta­qué par CarPostal et La Poste par la voie du recours de droit public.

En premier lieu, le TF examine la ques­tion de savoir si la demande d’accès des recou­rantes doit être exami­née au regard de la LTrans ou de l’art. 19 al. 2 de la Loi fédé­rale sur la surveillance de la révi­sion (LSR) en tant dispo­si­tion spéciale déro­geant au régime de la LTrans. À cet égard, le TF rappelle que la coor­di­na­tion entre l’obli­ga­tion géné­rale de trans­pa­rence prévue par la LTrans et les autres lois fédé­rales – qu’il s’agisse d’obligations de conser­ver certaines infor­ma­tions secrètes (art. 4 let. a LTrans) ou de normes d’ac­cès spéciales (art. 4 let. b LTrans) – ne peut pas être fixée de manière géné­rale, mais doit être déter­mi­née au cas par cas, en inter­pré­tant les normes concer­nées. Par ailleurs, les obli­ga­tions d’in­for­ma­tion active prévues par d’autres lois fédé­rales peuvent, dans certains cas, consti­tuer des normes d’ac­cès spéciales au sens de l’art. 4 let. b LTrans. Par analo­gie avec les règles de confi­den­tia­lité d’autres lois fédé­rales, il convient d’interpréter les normes concer­nées pour déter­mi­ner si une obli­ga­tion d’in­for­ma­tion active impose éven­tuel­le­ment des règles plus souples ou plus strictes pour accé­der aux docu­ments offi­ciels dans un cas particulier.

En l’espèce, l’art. 19 al. 2 LSR prévoit que l’ASR n’informe le public des procé­dures closes ou en cours que si des inté­rêts prépon­dé­rants publics ou privés l’exigent. Le TF juge qu’a priori cette dispo­si­tion ne règle que le pouvoir de l’ASR d’in­for­mer acti­ve­ment le public et ne lui inter­dit pas de four­nir au public une infor­ma­tion passive plus éten­due, telle celle de la LTrans (inter­pré­ta­tion litté­rale). Le TF pour­suit son raison­ne­ment en recou­rant aux autres méthodes d’interprétation – histo­rique, téléo­lo­gique et systé­ma­tique – afin de déga­ger le sens de la norme. Il en conclut que l’art. 19 al. 2 LSR ne consti­tue pas une dispo­si­tion spéciale au sens de l’art. 4 LTrans et, partant, que la demande d’accès des recou­rantes est régie par la LTrans, en parti­cu­lier ses art. 6 ss.

En second lieu, le TF juge que la pesée des inté­rêts effec­tuée par le TAF doit être corri­gée et complé­tée sur plusieurs points. Le TF admet le recours, annule l’arrêt entre­pris et renvoie l’affaire au TAF pour nouvelle décision.

La présente contri­bu­tion se concentre sur la première ques­tion tran­chée par le TF, soit celle de savoir si l’art. 19 al. 2 LSR consti­tue une dispo­si­tion spéciale déro­geant au régime de la LTrans. La seconde ques­tion, la pesée des inté­rêts en présence, fera l’objet d’une contri­bu­tion séparée.

Cette déci­sion est impor­tante, car elle précise le champ d’application de la LTrans par rapport à celui de la LSR. Elle appelle toute­fois deux critiques.

Premièrement, le TF se fonde, à tort selon nous, sur l’arrêt publié aux ATF 146 II 265 (cf. LawInside​.ch/​9​33/) pour rete­nir que l’ab­sence d’indication dans le Message de la LSR sur la coor­di­na­tion entre cette loi et la LTrans doit être inter­pré­tée comme un indice que le légis­la­teur n’au­rait pas voulu restreindre le champ d’application de la LTrans. Or en l’occurrence, la LSR a été débat­tue devant les chambres en 2005, alors que la LTrans avait été adop­tée à peine quelques mois plus tôt et qu’elle n’était pas encore entrée en vigueur. De plus, la coor­di­na­tion entre les deux lois n’a été discu­tée ni lors de l’adoption de la LTrans ni lors de celle de la LSR. A cela s’ajoute qu’au cours des travaux prépa­ra­toires, il avait été envi­sagé que l’ASR fasse partie de la FINMA (FF 2004 3745, 3764, 3779 et 3877). Or cette dernière est exclue du champ d’application person­nel de la LTrans (art. 2 al. 2 LTrans). Dans ces circons­tances, l’absence de réflexion quant à la coor­di­na­tion entre la LSR et la LTrans semble s’expliquer davan­tage par un oubli que par une réelle volonté de faire primer la LTrans sur la LSR.

Secondement, dans son inter­pré­ta­tion systé­ma­tique, le TF ne revient que de manière très limi­tée sur l’analyse appro­fon­die du TAF sur le rapport exis­tant entre le secret de l’organe de révi­sion (art. 730b CO), le secret de fonc­tion des employés de l’ASR (art. 34 LSR), la protec­tion des deux secrets préci­tés en droit pénal (art. 320 et 321 CP) et l’obligation régle­men­taire des révi­seurs assu­jet­tis à la LSR d’informer l’ASR (art. 15a LSR). Pour l’essentiel, le TF se limite à contes­ter sommai­re­ment que les art. 730b CO et 34 LSR soient perti­nents pour l’interprétation systé­ma­tique de l’art. 19 al. 2 LSR. Ce faisant, il ne consi­dère pas le fait que les assu­jet­tis ont l’obligation régle­men­taire d’informer l’ASR (art. 15a LSR) ni que, de ce fait, ils peuvent légi­ti­me­ment s’attendre à ce que l’ASR ne divulgue pas à des tiers les infor­ma­tions confi­den­tielles ainsi commu­ni­quées. De manière plus géné­rale, on relève que, dans une précé­dente affaire (ATF 141 I 201 c. 4.2 ; cf. LawInside​.ch/​81/), le TF avait énuméré les motifs justi­fiant l’exclusion de la FINMA du champ d’application de la LTrans (p. ex. trai­te­ment régu­lier de données confi­den­tielles, secret de fonc­tion, dispo­si­tions enca­drant l’entraide admi­nis­tra­tive et la colla­bo­ra­tion avec les auto­ri­tés étran­gères). Or la majo­rité de ces motifs sont trans­po­sables à la situa­tion de la LSR et appa­raissent perti­nents pour inter­pré­ter l’art. 19 al. 2 LSR.

En défi­ni­tive, la déci­sion du TF semble avoir été moti­vée dans une large mesure par les parti­cu­la­ri­tés du cas d’espèce, ce qui est regret­table au vu de la portée géné­rale de l’arrêt.

Ces consi­dé­ra­tions illus­trent les diffi­cul­tés que la déli­mi­ta­tion du champ d’application de la LTrans pose aux prati­ciens. Pour résoudre l’insécurité juri­dique décou­lant de l’art. 4 LTrans, une auteure a d’ailleurs suggéré que le Conseil fédé­ral établisse une liste exhaus­tive des normes qui sous­traient des docu­ments et infor­ma­tions au champ d’application de la LTrans (Dominique Hänni, Vers un prin­cipe d’in­té­grité de l’ad­mi­nis­tra­tion publique, Zurich 2020, n. 808). Cette sugges­tion a le mérite de ne pas faire dépendre la solu­tion rete­nue des parti­cu­la­ri­tés d’une procé­dure déter­mi­née et met en lumière le fait que la coor­di­na­tion de la LTrans avec les autres lois fédé­rales est une ques­tion éminem­ment politique.