Arrêt du Tribunal fédé­ral 1C_​590/​2022, 1C_​597/​2022 et 1C_​132/​2023 du 16 novembre 2023 (causes jointes)

I. Introduction

Les faits concernent la demande d’accès d’un jour­na­liste à un procès-verbal d’une séance du Comité de la Caisse de prévoyance de l’État de Genève (CPEG) portant sur l’abaissement du taux tech­nique et le chan­ge­ment de table de morta­lité. Le but de cette requête étant de comprendre les termes selon lesquels le Comité avait voté ces deux mesures qui auraient impli­qué un coût supplé­men­taire de 2 milliards de francs pour l’État de Genève.

Dans un premier temps, la Caisse refuse l’accès au motif que le procès-verbal est couvert par une obli­ga­tion de garder le secret au sens de l’art. 86 LPP. Débouté par la Chambre admi­nis­tra­tive de la Cour de justice du canton de Genève, le jour­na­liste recourt au Tribunal fédéral.

Le 3 mars 2022, le Tribunal fédé­ral rend une déci­sion de prin­cipe (ATF 148 II 16, résumé in www​.swiss​pri​vacy​.law/​134) fondée sur la Loi gene­voise du 5 octobre 2001 sur l’information du public et l’accès aux docu­ments (LIPAD) par laquelle il précise que l’art. 86 LPP ne consti­tue pas une dispo­si­tion spéciale au sens de l’art. 4 let. a LTrans. Il souligne que l’entrée en vigueur de la LTrans a réduit la portée de l’obligation de garder le secret de l’art. 86 LPP. Selon l’analyse du Tribunal fédé­ral, l’art. 86 LPP ne protège plus que les infor­ma­tions couvertes par le secret en appli­ca­tion des excep­tions prévues aux art. 7 et 8 LTrans. Par consé­quent, il conclut que l’obligation de garder le secret de l’art. 86 LPP n’est pas une excep­tion de droit fédé­ral au prin­cipe de la trans­pa­rence au sens de l’art. 26 al. 4 LIPAD, laquelle ferait obstacle à la divul­ga­tion de docu­ments offi­ciels contrai­re­ment à ce que soutient la CPEG.

Le Tribunal fédé­ral admet le recours pour appli­ca­tion arbi­traire de l’art. 26 al. 4 LIPAD et renvoie l’affaire à la Chambre admi­nis­tra­tive de la Cour de justice du canton de Genève afin qu’elle examine (i) si la séance dont le procès-verbal est solli­cité est publique, non publique ou à huis clos au sens des art. 5 à 7 LIPAD, (ii) si une autre excep­tion au sens de l’art. 26 LIPAD serait suscep­tible de s’appliquer à la demande d’accès au procès-verbal, et (iii) dans le cas où aucune excep­tion n’est appli­cable, si certaines parties du procès-verbal doivent demeu­rer secrètes en appli­ca­tion de l’art. 27 LIPAD, en parti­cu­lier si elles devaient conte­nir des données person­nelles dont la trans­mis­sion pour­rait porter atteinte à la sphère privée des personnes concernées.

La Chambre admi­nis­tra­tive de la Cour de justice du canton de Genève examine, dans deux arrêts subsé­quents respec­ti­ve­ment datés du 11 octobre 2022 (ATA/​1017/​2022) et du 7 février 2023 (ATA/​119/​2023) — d’une part, les éléments renvoyés par le Tribunal fédé­ral, et — d’autre part, la récla­ma­tion formu­lée par le jour­na­liste contre l’émolument de CHF 1’000.— mis à sa charge, ainsi que quant à l’indemnité de procé­dure de CHF 1’000. — qui lui a été allouée alors qu’il concluait à ce qu’elle soit fixée à CHF 5’500.— .

Dans son premier arrêt, la Chambre admi­nis­tra­tive ordonne à la CPEG de donner un accès au procès-verbal sous une forme caviar­dée. Elle consi­dère que la séance ayant donné lieu au procès-verbal liti­gieux était non publique sans être à huis clos et que le procès-verbal contient des rensei­gne­ments rela­tifs à l’accomplissement d’une tâche publique. Elle ajoute qu’il se justi­fie de caviar­der les posi­tions nomi­na­tives ou pari­taires, ainsi que les noms des diffé­rents membres du Comité et des tiers enten­dus en qualité d’experts. Dans son second arrêt, la Chambre admi­nis­tra­tive rejette la récla­ma­tion, consi­dé­rant que le jour­na­liste n’avait obtenu que partiel­le­ment gain de cause.

À la suite de ces deux arrêts, trois recours sont intro­duits au Tribunal fédé­ral. Pour l’essentiel, le jour­na­liste conclut à un accès sans restric­tion au procès-verbal. Pour des motifs d’économie de procé­dure, le Tribunal fédé­ral joint les causes et statue sur celles-ci dans un seul et même arrêt. Il admet partiel­le­ment le recours du jour­na­liste et procède à la réforme de l’arrêt de la Cour de justice. L’arrêt du Tribunal fédé­ral suscite des ques­tion­ne­ments sur deux aspects, lesquels font l’objet du présent commentaire.

II. Consultation des personnes concernées

Le prin­cipe de trans­pa­rence néces­site une déli­cate balance avec la protec­tion de la vie privée, notam­ment en ce qui concerne la protec­tion des données person­nelles. En prin­cipe, la protec­tion de la sphère privée, le prin­cipe de la trans­pa­rence de l’activité étatique et le droit à l’autodétermination sont complé­men­taires dans une société démo­cra­tique. En pratique, il est fréquent qu’un docu­ment offi­ciel renferme des données person­nelles, créant ainsi une tension.

Conscients de ces enjeux, les légis­la­teurs ont prévu au sein des légis­la­tions ayant trait au prin­cipe de trans­pa­rence des règles de coor­di­na­tion rela­tives aux procé­dures d’accès aux docu­ments offi­ciels conte­nant des données person­nelles. Tel est le cas sur le plan fédé­ral (art. 9 LTrans et 36 LPD), mais égale­ment au niveau des cantons, par exemple Vaud (art. 16 al. 4 et 5 LInfo), Fribourg (art. 11, 12 et 27 LInf), Valais (art. 13 et 22 LIPDA), ainsi que Jura et Neuchâtel (art. 25, 36 et 72 CPDT-JUNE).

De manière simpli­fiée, il est géné­ra­le­ment prévu que les données person­nelles conte­nues au sein de docu­ments offi­ciels soient caviar­dées, avant que ces derniers ne soient rendus acces­sibles. Si le caviar­dage est insuf­fi­sant ou néces­site un travail dispro­por­tionné, l’autorité doit exami­ner si la personne concer­née a consenti à la commu­ni­ca­tion de ses données person­nelles, que ce soit de manière impli­cite ou expli­cite. À défaut de consen­te­ment, l’autorité doit entendre si possible la personne concer­née, l’informer de la demande d’accès et lui impar­tir un délai pour prendre position.

L’art. 39 LIPAD règle au niveau gene­vois la ques­tion de la commu­ni­ca­tion de données person­nelles par une auto­rité à une autre insti­tu­tion soumise à la LIPAD (al. 1 à 3), à une corpo­ra­tion ou un établis­se­ment de droit public suisse non soumis à la LIPAD (al. 4 à 5), à une corpo­ra­tion ou un établis­se­ment de droit public étran­ger (al. 6 à 8), ainsi qu’à une tierce personne de droit privé (al. 9 à 12). Lors de la remise d’un docu­ment offi­ciel à un citoyen, les règles enca­drant la commu­ni­ca­tion de données person­nelles à une tierce personne de droit privé s’appliquent (art. 39 al. 9 à 12 LIPAD). La procé­dure implique que l’autorité consulte les personnes concer­nées avant toute commu­ni­ca­tion, sous réserve que cela n’entraîne pas un travail dispro­por­tionné. À défaut d’avoir pu recueillir l’avis de la personne concer­née, ou en cas d’opposition, l’autorité doit solli­ci­ter le préavis du préposé cantonal.

Dans le cadre de son recours, le jour­na­liste allègue le non-respect de la procé­dure susmen­tion­née, le Tribunal fédé­ral devant donc statuer sur la ques­tion. Selon ce dernier, la néces­sité de consul­ter les personnes concer­nées prévue à l’art. 39 al. 10 LIPAD se justi­fie unique­ment dans le cas où l’autorité envi­sage de commu­ni­quer les données person­nelles à une tierce personne de droit privé. La procé­dure doit ainsi être suivie unique­ment en cas d’octroi d’accès aux données person­nelles à un tiers.

Il est ainsi crucial de recon­naître que lorsque des données person­nelles figu­rant dans un docu­ment offi­ciel doivent être caviar­dées, la procé­dure de consul­ta­tion des personnes concer­nées n’est pas néces­sai­re­ment requise. Ce prin­cipe est parti­cu­liè­re­ment mis en lumière en cas d’accès partiel, notam­ment par le biais du caviar­dage, par oppo­si­tion à un simple refus d’accès. Il est géné­ra­le­ment admis que cette approche permet de conci­lier le prin­cipe de trans­pa­rence avec la protec­tion des données. En pratique, le défi réside cepen­dant dans le fait que les infor­ma­tions à sous­traire doivent être caviar­dées de manière à empê­cher toute recons­ti­tu­tion, tout en préser­vant l’intégrité du contenu infor­ma­tion­nel du docu­ment. Cela est d’ailleurs expres­sé­ment mis en évidence à l’art. 27 al. 2 LIPAD, qui souligne que :

« Les mentions à sous­traire au droit d’accès doivent être caviar­dées de façon à ce qu’elles ne puissent être recons­ti­tuées et que le contenu infor­ma­tion­nel du docu­ment ne s’en trouve pas déformé au point d’induire en erreur sur le sens ou la portée du document. »

Si l’accès partiel, en optant pour un caviar­dage appro­prié, émerge comme une solu­tion équi­li­brée pour répondre aux impé­ra­tifs de trans­pa­rence tout en respec­tant la protec­tion des données, il convient de souli­gner que cette démarche s’avère complexe en pratique. La diffi­culté réside dans cette néces­sité de caviar­der les mentions à sous­traire de manière précise et rigou­reuse, de sorte qu’elles ne puissent être recons­ti­tuées, tout en préser­vant l’intégrité et la compré­hen­sion globale du docu­ment. Cette déli­cate opéra­tion vise à éviter toute distor­sion du sens ou de la portée du docu­ment, assu­rant ainsi que le proces­sus de caviar­dage n’induise pas en erreur quant à l’information conte­nue. Cependant, il faut admettre selon les cas d’espèce que le caviar­dage ne doit pas être systé­ma­ti­que­ment appli­qué à toutes les données person­nelles, la sphère privée de la personne concer­née ne faisant pas systé­ma­ti­que­ment l’objet d’une atteinte notable. Par exemple, il peut parfois être toléré de trans­mettre le nom d’un employé de l’État appa­rais­sant dans un docu­ment offi­ciel dans un souci de trans­pa­rence, sous réserve d’un inté­rêt prépon­dé­rant justi­fiant le refus de la commu­ni­ca­tion. À ce titre, l’art. 36 al. 4 LPD prévoit de manière spéci­fique que les organes fédé­raux sont en droit de commu­ni­quer, sur demande, le nom, le prénom, l’adresse et la date de nais­sance d’une personne.

III. Caviardage

A. Appréciation de la Chambre admi­nis­tra­tive de la Cour de justice du canton de Genève

Dans le cadre de son arrêt, la Chambre admi­nis­tra­tive de la Cour de justice du canton de Genève ordonne à la CPEG de donner un accès au procès-verbal, mais sous une forme caviar­dée, ce que le jour­na­liste conteste. De manière non exhaus­tive, le caviar­dage du procès-verbal, qui est composé de 12 pages, concerne les éléments suivants (cf. consi­dé­rant 6.5 pour une analyse détaillée du document) :

• Tous les noms des personnes assis­tant à la séance, inclus la présence ou l’absence des membres du Comité de la CPEG figu­rant à la première et dernière page.
• Les noms, les argu­ments ainsi que les posi­tions des délé­ga­tions des employeurs et des employés.
• Les noms des deux experts invi­tés, à l’exception de leur présen­ta­tion et leurs réponses aux ques­tions, ainsi que les noms des quatre autres personnes qui assistent à la séance.
• Les noms des membres du Comité de la CPEG ainsi que leur vote respec­tif, seul le résul­tat total de chaque vote devant ressortir

B. Caviardage des noms des membres du Comité de la CPEG

S’agissant du caviar­dage des noms des membres du comité de la CPEG, le Tribunal fédé­ral rejoint partiel­le­ment l’avis de la Cour de justice du canton de Genève.

Au préa­lable, il rappelle que le Comité de la CPEG est composé de vingt membres, dont dix repré­sentent les sala­riés, élus par l’assemblée des délé­gués, et les dix autres repré­sentent les employeurs, dési­gnés par le Conseil d’État. Indépendamment des résul­tats des élec­tions ou de la dési­gna­tion par le Conseil d’État, tant les noms des repré­sen­tants des sala­riés que de ceux des employeurs sont publiés. Les noms des membres du Comité de la CPEG sont pour le surplus acces­sibles via le site web de la CPEG.

Au vu de ce qui précède, le Tribunal fédé­ral est d’avis qu’il est dénué de sens et appa­raît arbi­traire de vouloir anony­mi­ser dans le procès-verbal les noms des membres du Comité de la CPEG qui ont agi dans l’exercice de leurs fonc­tions offi­cielles, notam­ment lorsqu’il est unique­ment fait constat de leur présence ou de la pose de ques­tions aux experts invi­tés. En revanche, il consi­dère que la situa­tion est toute­fois diffé­rente lorsque les noms des membres du Comité de la CPEG sont liés à des prises de posi­tion, des argu­ments en faveur d’une solu­tion ou un vote nomi­na­tif. Le Tribunal fédé­ral confirme la posi­tion de la Cour de justice sur ce point. En effet, il estime que le proces­sus déci­sion­nel lors de futurs débats pour­rait être entravé dans la mesure où les membres du Comité de la CPEG pour­raient être soumis à des pressions.

C. Caviardage des décla­ra­tions et des expli­ca­tions des membres du Comité de la CPEG, ainsi que des posi­tions nomi­na­tives ou paritaires

Le Tribunal fédé­ral désa­voue la Cour de justice s’agissant du caviar­dage des décla­ra­tions et des expli­ca­tions des membres du Comité de la CPEG, ainsi que des posi­tions nomi­na­tives ou pari­taires. Afin d’éviter que le prin­cipe de trans­pa­rence ne reste lettre morte, le Tribunal fédé­ral relève que le caviar­dage de la tota­lité des décla­ra­tions, des expli­ca­tions ou des posi­tions des membres du Comité de la CPEG n’est pas néces­saire. Une telle mesure empê­che­rait le public de comprendre le raison­ne­ment derrière les solu­tions envi­sa­gées et les déci­sions prises. De plus, et dans la mesure où les noms des membres du Comité de la CPEG sont anony­mi­sés, le risque selon lequel un membre puisse faire l’objet de pres­sions, ce qui entra­ve­rait le proces­sus déci­sion­nel lors de futurs débats, est dès lors limité.

D. Caviardage des noms des tiers enten­dus à titre d’expert

S’agissant du caviar­dage des noms des tiers enten­dus à titre d’expert, le jour­na­liste soutient qu’il existe un inté­rêt à connaître leur nom, afin de pouvoir notam­ment appré­cier leur indé­pen­dance, leur impar­tia­lité, leur répu­ta­tion et leur niveau de compétence.

À cet égard, le Tribunal fédé­ral commence par rappe­ler l’importance d’une évalua­tion minu­tieuse au cas par cas des inté­rêts en présence, à savoir l’intérêt public à la trans­pa­rence et l’intérêt à la protec­tion de la sphère privée. Il rappelle ensuite sa juris­pru­dence quant à la pondé­ra­tion des inté­rêts qui consiste à tenir compte du genre des données visées, du rôle et de la posi­tion de la personne concer­née, ainsi que de la gravité des consé­quences que la divul­ga­tion entraî­ne­rait pour elle. Toutefois, le Tribunal fédé­ral conclut de manière quelque peu surpre­nante et sans donner une quel­conque expli­ca­tion que, dans le cas d’espèce, le jour­na­liste ne démontre pas en quoi il serait insou­te­nable de rete­nir qu’il n’existe pas d’intérêt public prépon­dé­rant à connaître le nom des experts manda­tés par le Comité de la CPEG. Par consé­quent, le Tribunal fédé­ral confirme le caviar­dage des noms des tiers enten­dus à titre d’expert.

IV. Conclusion

L’arrêt du Tribunal fédé­ral met en évidence la tension qui existe entre, d’une part, la trans­pa­rence de l’activité étatique et, d’autre part, la protec­tion de la sphère privée et le droit à l’autodétermination infor­ma­tion­nelle. Cet arrêt rappelle égale­ment que la trans­mis­sion d’un docu­ment conte­nant des noms de personne physique n’est pas néces­sai­re­ment consti­tu­tive d’une atteinte à la sphère privée (sur cette ques­tion, cf. www​.swiss​pri​vacy​.law/8).

Plus encore, il met en évidence la complexité de l’appréhension de la trans­pa­rence, celle-ci étant étroi­te­ment liée à des percep­tions indi­vi­duelles qui varient d’un indi­vidu à l’autre. La balance des inté­rêts entre la trans­pa­rence et la protec­tion de la sphère privée est un exer­cice déli­cat, souvent teinté de subjec­ti­vité. Cette réalité se reflète clai­re­ment dans la diver­sité des déci­sions prises au niveau canto­nal. À titre exem­pla­tif, le Préposé des cantons de Neuchâtel et du Jura a, en se réfé­rant à de la juris­pru­dence fédé­rale, rendu un avis le 31 décembre 2021 auto­ri­sant l’accès à une liste nomi­na­tive des experts AI, tout en recon­nais­sant qu’une publi­ca­tion sur Internet ne serait pas respec­tueuse de la protec­tion de la personnalité.

La solu­tion rete­nue quant à l’anonymisation des noms des membres du Comité de la CPEG lorsqu’ils sont liés à des prises de posi­tion, des argu­ments en faveur d’une solu­tion ou d’un vote nomi­na­tif nous paraissent justi­fiés. En effet, il s’agit là de proté­ger la « libre forma­tion de l’opinion et de la volonté ». Le but est d’empêcher que la divul­ga­tion préma­tu­rée d’informations au cours d’un proces­sus de déci­sion mette l’administration sous une pres­sion publique trop forte et l’empêche ainsi de se forger une opinion et une volonté propres en toute sérénité.

Toutefois, selon nous, il aurait été souhai­table que les noms des experts manda­tés par le Comité de la CPEG soient commu­ni­qués dans la mesure où la trans­pa­rence des noms des experts revêt une impor­tance cruciale dans le contexte de déli­bé­ra­tions et de prises de déci­sion au sein d’une orga­ni­sa­tion telle que la CPEG. Tout d’abord, la divul­ga­tion des noms des experts contri­bue­rait à renfor­cer la confiance du public dans le proces­sus déci­sion­nel en mettant en lumière l’indépendance, l’impartialité, la répu­ta­tion et le niveau de compé­tence des experts. Une telle mesure favo­ri­se­rait la respon­sa­bi­lité et la reddi­tion de comptes en permet­tant aux parties prenantes, y compris les citoyens et les jour­na­listes, de véri­fier les anté­cé­dents et les affi­lia­tions des experts convo­qués. Par consé­quent, nous soute­nons la solu­tion selon laquelle le public devrait être en droit d’accéder à des infor­ma­tions sur les experts qui influent sur des déci­sions suscep­tibles d’avoir un impact signi­fi­ca­tif sur la gestion des fonds de pension et, par exten­sion, sur la stabi­lité finan­cière de l’État.