Recommandation du PFPDT du 7 avril 2022, X c. Département fédé­ral des affaires étran­gères (DFAE)

Le 26 février 2022, le Président de la Confédération, Ignazio Cassis, s’entretient par télé­phone avec son homo­logue ukrai­nien, Volodymyr Zelensky. Le 10 mars suivant, une jour­na­liste demande au Département fédé­ral des affaires étran­gères (DFAE) le vert­ba­tim de cette discus­sion en se fondant sur la Loi sur la trans­pa­rence. Le lende­main, le DFAE lui oppose un refus au motif qu’un tel docu­ment n’existe pas et qu’il ne serait de toute façon pas soumis au prin­cipe de la trans­pa­rence. Devant cette réponse néga­tive, la requé­rante initie le 16 mars 2022 une procé­dure de média­tion par devant le PFPDT qui n’aboutit pas. Ce dernier rend le 7 avril 2022 une recommandation.

Afin de résoudre en l’espèce la ques­tion de savoir si le Conseil fédé­ral ou un de ses repré­sen­tants est soumis au prin­cipe de la trans­pa­rence, le PFPDT débute par déter­mi­ner la posi­tion de cet organe au sein de la Confédération.

Aux termes de l’art. 1 al. 1 de la Loi sur l’organisation du gouver­ne­ment et de l’administration (LOGA), le Conseil fédé­ral est « l’autorité direc­to­riale et exécu­tive suprême de la Confédération ». Pour reprendre les termes du PFPDT, le Conseil fédé­ral consti­tue « dans son ensemble le gouver­ne­ment », soit une auto­rité gouver­ne­men­tale collé­giale prenant ses déci­sions à huis clos (art. 21 LOGA). S’il dirige certes l’administration fédé­rale, il n’en consti­tue pas moins une auto­rité distincte. Se réfé­rant tant aux travaux prépa­ra­toires qu’à la doctrine, le PFPDT constate que le Conseil fédé­ral n’est donc pas soumis à la Loi sur la trans­pa­rence au regard de l’art. 2 al. 1 let. a LTrans a contra­rio.

Ainsi, c’est le titre auquel un Conseiller fédé­ral agit qui est déter­mi­nant pour l’application de la Loi sur la trans­pa­rence. Lorsqu’il agit en tant que chef de dépar­te­ment et donc d’une unité admi­nis­tra­tive, il n’exerce pas une acti­vité dans le cadre du collège gouver­ne­men­tal, de sorte qu’il est soumis au prin­cipe de la trans­pa­rence. Tel n’est pas le cas, à l’inverse, lorsqu’il agit comme membre du Conseil fédé­ral in corpore.

En l’espèce, le PFPDT retient que c’est en qualité de Président de la Confédération que le Conseiller fédé­ral Cassis a mené l’entretien télé­pho­nique en ques­tion, et non pas comme Chef du DFAE. Quand bien même un docu­ment rendant compte de cette discus­sion exis­tait, son accès serait exclu en vertu de l’art. 2 al. 1 let. a LTrans a contra­rio.

Il s’ensuit qu’aucun accès ne peut être accordé à la requé­rante et que la déci­sion de refus du DFAE doit être confirmée.

Selon nous, la recom­man­da­tion du PFPDT ne prête pas le flanc à la critique.

D’une part, le prin­cipe de la trans­pa­rence porte sur des docu­ments offi­ciels au sens de l’art. 5 LTrans ce qui, par défi­ni­tion, suppose que le docu­ment requis existe. Ainsi, une demande d’accès ne peut en prin­cipe pas abou­tir s’il n’existe pas. Toutefois, l’art. 5 al. 2 LTrans réserve l’hypothèse, selon le Tribunal admi­nis­tra­tif fédé­ral, du docu­ment n’existant qu’à l’état virtuel, soit le docu­ment exis­tant « à l’état latent » et pouvant être obtenu par une mani­pu­la­tion infor­ma­tique élémen­taire (arrêt TAF A‑741/​2019 du 16 mars 2022, c. 8.3.1). Selon nous, une excep­tion existe égale­ment lorsqu’un docu­ment n’existe pas, qu’il ne peut pas être « établi par un trai­te­ment infor­ma­tisé simple » confor­mé­ment à la dispo­si­tion préci­tée, mais que l’administration est tout de même tenue d’établir (cf. swiss​pri​vacy​.law/​92/).

D’autre part, il paraît clair qu’un entre­tien entre le Président de la Confédération et un homo­logue étran­ger est mené par le premier en tant que chef de l’État et non pas comme le plus haut repré­sen­tant d’une unité admi­nis­tra­tive de l’administration fédérale.